CE-SECCION CUARTA-11001-03-24-000-2018-00294-00(24224)-2019

CERTIFICACIÓN DEL PRECIO PROMEDIO DE VENTA DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS – Competencia. Su expedición corresponde al DANE / BASE

GRAVABLE DEL COMPONENTE AD VALOREM DEL IMPUESTO AL

CONSUMO DE LICORES, VINOS, APERITIVOS Y SIMILARES - Delimitación / METODOLOGÍA GENERAL PRECIOS PROMEDIO BEBIDAS ALCOHÓLICAS PPBA - Naturaleza jurídica. Es un acto general, en cuanto regula de manera general y abstracta el método y el sistema para definir el precio promedio de venta al público de los licores / CERTIFICADO DE PRECIOS PROMEDIO DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS - Naturaleza jurídica y alcance. Es un acto de carácter general, pero con efectos particulares respecto de los productores y distribuidores de licores afectados por impuesto al consumo, en la medida en que fija el precio promedio de las distintas bebidas alcohólicas, que sirve para determinar la base gravable de dicho tributo / PRETENSIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA - Objeto / PRETENSIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

DERIVADA DE PERJUICIOS OCASIONADOS POR ACTO ADMINISTRATIVO – Improcedencia / PERJUICIOS OCASIONADOS POR ACTO ADMINISTRATIVO - Pretensión procedente. Es la de nulidad y restablecimiento del derecho, no la de reparación directa / PRETENSIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA FRENTE A PERJUICIOS OCASIONADOS POR ACTO ADMINISTRATIVO – Adecuación a la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho / ADECUACIÓN DEL TRÁMITE DE LA DEMANDA - Supuestos / ADECUACIÓN DEL TRÁMITE

DE LA DEMANDA - Objeto / RECHAZO DE PRETENSIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caducidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL CON EFECTOS PARTICULARES – Rechazo. Cuando de la demanda se desprende que se persigue un restablecimiento del derecho, no procede el medio de control de nulidad simple contra actos con efectos particulares 1.- En la demanda se pide la nulidad del acto general (sin número), en el que el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, en adelante DANE, determinó la metodología para calcular el precio promedio de venta al público de los licores objeto de impuesto al consumo. Y el consecuente decaimiento del acto en que se certificaron de manera concreta los precios promedios de las bebidas alcohólicas para el año 2018. Así mismo, se pide la nulidad del acto (sin número) del 27 de diciembre de 2017, en el que el DANE certificó los precios promedios de venta de determinados licores para el año 2018, incluidos los producidos por la parte actora. 2.-No obstante reconocer la existencia de tales actos y su contenido, y de pedir su nulidad, la parte actora solicita que se declare al DANE responsable de los daños y perjuicios que alega haber sufrido por la disminución en los precios de los licores locales, que afirma, se derivan de la operación administrativa desplegada para certificar los precios promedios de venta de dichos licores. 3.-El despacho advierte que en este caso no existe la operación administrativa a que se

refiere la parte actora, comoquiera que la actuación de la entidad demandada se concreta en dos actos administrativos, ambos producto de la orden impartida por el legislador en el artículo 19 de la Ley 1816 de 2016, que modificó el artículo 49 de la Ley 788 de 2002 (…) Como puede verse, se asignó al DANE la función de recolectar la información necesaria para determinar el precio promedio de venta de los licores que causan el impuesto al consumo, con el fin de certificar dichos precios, y delimitar así, el componente ad valorem de la base gravable. En cumplimiento de tal orden, el DANE profirió la “metodología general precios promedio bebidas alcohólicas-PPBA” de diciembre de 2017, en la que diseñó los indicadores relevantes en la construcción del precio promedio de venta de las bebidas alcohólicas. Posteriormente, profirió el “certificado de precios promedio de bebidas alcohólicas”, en el que, de manera particular, fijó el precio de un listado de licores por unidad de 750 cc, sin incluir impuestos, vigente para el año 2018. Con fundamento en este último, se calcula el componente ad valorem de la base gravable de los distintos licores allí enlistados, entre los que se encuentran los producidos en el Departamento de Antioquia (…). 4.- Se trata, por lo tanto, de dos decisiones adoptadas por la administración en cumplimiento de un deber legal, que producen efectos jurídicos comoquiera que con fundamento en lo allí decidido se calcula el impuesto al consumo. En otras palabras, dos actos administrativos. El primero, de carácter general, en tanto regula de manera general y abstracta una

situación jurídica: el método y sistema para definir el precio promedio de venta al público de los licores. El segundo, también de carácter general pero con efectos particulares respecto de los productores y distribuidores de licores afectados por impuesto al consumo, en la medida en que fija (con fundamento en datos previamente recolectados y tabulados) el precio promedio de las distintas bebidas alcohólicas, que sirve para determinar la base gravable del tributo antes referido. 5.- Es dicha determinación del precio promedio, la que origina la inconformidad de la actora y a la que en realidad se atribuyen los efectos adversos que alega. Eso es así, pues según las voces de la demanda, el perjuicio se concreta en la disminución de los recursos percibidos por concepto de impuesto al consumo, habida cuenta de que el precio determinado por el DANE (que es uno de los componentes de la base gravable de dicho tributo, tal como fue delimitado en la Ley 1816 de 2016) se estableció sin tener en cuenta el margen de comercialización. Esto-afirma la demanda-, se traduce en un menor precio de venta y en consecuencia, un menor impuesto. En ese sentido, los perjuicios alegados por la actora, de existir, serían consecuencia de la determinación de precios que el DANE hizo en la certificación de diciembre 27 de 2017, acto general con efectos particulares, cuya nulidad se pide en esta demanda. 6.-En ese orden, la pretensión de reparación directa resulta improcedente, comoquiera que esta fue instituida para cuestionar los hechos, omisiones y operaciones cuando causan un

daño antijurídico a los particulares. En otras palabras, cuando el origen de los perjuicios es un hecho, una operación administrativa o la omisión de la administración. Por el contrario, si el origen del daño y consecuente perjuicio alegado es un acto administrativo, como ocurre en este caso, la pretensión procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. 7.- Por lo tanto, resulta del caso adecuar la pretensión de reparación directa, y tramitarla como corresponde, esto es, como una pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho. Recuérdese que, de conformidad con lo que dispone el artículo 171 del CPACA, el juez está facultado para adecuar el trámite de la demanda cuando el demandante haya indicado una vía procesal distinta a la que corresponda según la materia debatida. De tal suerte que cuando advierta la escogencia errada del medio procesal para la defensa de los intereses procurados con la demanda, cualquiera que estos sean, debe encausar el debate, a fin de evitar pronunciamientos inhibitorios y garantizar el acceso a la justicia. 8.- Con las anteriores precisiones el Despacho procede a resolver sobre la admisión de la demanda, así: (…) 8.2.- Frente a la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho del acto denominado “certificado de precios promedio de bebidas alcohólicas” para el año 2018, se rechazará la demanda, habida cuenta de que a la fecha de su presentación (3 de julio de 2018) había transcurrido más de cuatro meses, contados desde la publicación del acto, que tuvo lugar el 27 de diciembre

de 2017. Tampoco puede admitirse respecto de dicho acto una pretensión de nulidad simple, comoquiera que de la demanda se desprende que el actor persigue un restablecimiento del derecho. De manera que no se cumple el presupuesto de procedencia excepcional de nulidad de actos que como este, tienen efectos particulares, previsto en el artículo 137, numeral 1º del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 788 DE 2000 – ARTÍCULO 49 / LEY 1816 DE 2016ARTÍCULO 19 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 137 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 171

NORMA DEMANDADA: METODOLOGÍA GENERAL PRECIOS PROMEDIOS DE

BEBIDAS ALCOHÓLICAS PPBA DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO

NACIONAL DE ESTADÍSTICA DANE / CERTIFICACIÓN DE PRECIO PROMEDIO

DE BEBIDA ALCOHÓLICA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00294-00(24224)

Actor: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

Demandado: NACIÓN-DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE

ESTADÍSTICA-DANE

AUTO

I. ANTECEDENTES 1.- El Departamento de Antioquia presenta demanda en la que acumula

pretensiones de nulidad y reparación directa, con el fin de que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: 1.“PRETENSIÓN DE NULIDAD: 1.1. Se declare la NULIDAD del acto administrativo de carácter general denominado “METODOLOGÍA GENERAL PRECIOS PROMEDIOS DE BEBIDAS ALCOHÓLICASPPBA” expedida por el Director General, el subdirector, el Secretario General y los Directores técnicos de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTADÍSTICA (DANE) en diciembre de 2017. 1.1.1 Como consecuencia de lo anterior, se declare el decaimiento o la pérdida de fuerza ejecutoria de la certificación de precio promedio de bebida alcohólica 2018 expedidas por el Director General de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTADÍSTICA (DANE) el 27 de diciembre de 2017, mediante la cual se estableció el precio promedio de bebidas alcohólicas en la presentación de 750 ml para las vigencias 2018. 1.2. Se declare la NULIDAD del acto administrativo de carácter general denominados “Certificado de precios promedios de bebidas alcohólicas 2018” expedido por el Director General de la DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTADÍSTICA (DANE) 27 de diciembre de 2017, mediante la cual se estableció el precio promedio de bebidas alcohólicas en la presentación de 750 ml para las vigencias 2018. 2.PRETENSIONES DE REPARACIÓN: 2.1. Que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la NACIÓN-DIRECCIÓN NACIONAL DE ESTADÍSTICA (DANE) por los perjuicios causados al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA con ocasión a la

disminución de sus rentas por los ingresos dejados de percibir por concepto de impuesto al consumo y/o participación (Componente ad valorem) para la vigencia 2018, como consecuencia de la operación administrativa adelantada para certificar los precios promedios de bebidas alcohólicas. 2.2. Como consecuencia de lo anterior, condenar a la NACIÓNDIRECCIÓN NACIONAL DE ESTADÍSTICA (DANE), a pagar al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA por concepto de perjuicios materiales en la modalidad lucro cesante. 3.Que se condene en costas a la parte demandada.” (Énfasis propio). II.- CONSIDERACIONES 1.- En la demanda se pide la nulidad del acto general (sin número), en el que el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, en adelante DANE, determinó la metodología para calcular el precio promedio de venta al público de los licores objeto de impuesto al consumo. Y el consecuente decaimiento del acto en que se certificaron de manera concreta los precios promedios de las bebidas alcohólicas para el año 2018. Así mismo, se pide la nulidad del acto (sin número) del 27 de diciembre de 2017, en el que el DANE certificó los precios promedios de venta de determinados licores para el año 2018, incluidos los producidos por la parte actora. 2.-No obstante reconocer la existencia de tales actos y su contenido, y de pedir su nulidad, la parte actora solicita que se declare al DANE responsable de los daños y perjuicios que alega haber sufrido por la

disminución en los precios de los licores locales, que afirma, se derivan de la operación administrativa desplegada para certificar los precios promedios de venta de dichos licores. 3.-El despacho advierte que en este caso no existe la operación administrativa a que se refiere la parte actora, comoquiera que la actuación de la entidad demandada se concreta en dos actos administrativos, ambos producto de la orden impartida por el legislador en el artículo 19 de la Ley 1816 de 20161, que modificó el artículo 49 de la Ley 788 de 2002, que señala: “Artículo 19: Modifíquese el artículo 49 de la Ley 788 de 2002 el cual quedará así: "Artículo 49. BASE GRAVABLE. El impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares está conformado por un componente específico y uno ad valórem. La base gravable del componente específico es el volumen de alcohol que contenga el producto, expresado en grados alcoholimétricos. La base gravable del componente ad valórem es el precio de venta al público por unidad de 750 cc, sin incluir el impuesto al consumo o la participación, certificado anualmente por el DANE, garantizando la individualidad de cada producto. (…) Parágrafo 2°. Para efectos de la certificación de que trata el presente artículo, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE se encuentra facultado para desarrollar directa o indirectamente a través de terceros, todas las gestiones indispensables para determinar anualmente el precio de venta al público de los productos sujetos al impuesto de consumo. Esta certificación deberá expedirse antes del 1o de enero de cada año.

El DANE deberá certificar la base gravable para cada uno de los productos específicos sujetos al impuesto al consumo o participación. Las personas naturales o jurídicas, de cualquier orden o naturaleza, domiciliadas o residentes en el territorio nacional, están obligadas a suministrar al Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, los datos solicitados para efectos de determinar el precio de venta al público de los productos sujetos al impuesto al consumo. Las personas naturales o jurídicas que incumplan u obstaculicen los requerimientos de información del DANE estarán sujetas a las sanciones y multas señaladas en el artículo 6de la Ley 79 de 1993.” (Énfasis propio) Como puede verse, se asignó al DANE la función de recolectar la información necesaria para determinar el precio promedio de venta de los licores que causan el impuesto al consumo, con el fin de certificar 1 “Por el cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones”. dichos precios, y delimitar así, el componente ad valorem de la base gravable. En cumplimiento de tal orden, el DANE profirió la “metodología general precios promedio bebidas alcohólicas-PPBA” de diciembre de 2017, en la que diseñó los indicadores relevantes en la construcción del precio promedio de venta de las bebidas alcohólicas. Posteriormente, profirió el “certificado de precios promedio de bebidas alcohólicas”, en el que, de manera particular, fijó el precio de un listado de licores por unidad de 750 cc, sin incluir impuestos, vigente para el

año 2018. Con fundamento en este último, se calcula el componente ad valorem de la base gravable de los distintos licores allí enlistados, entre los que se encuentran los producidos en el Departamento de Antioquia (vg. Aguardiente Antioqueño código DANE L-0004239). 4.- Se trata, por lo tanto, de dos decisiones adoptadas por la administración en cumplimiento de un deber legal, que producen efectos jurídicos comoquiera que con fundamento en lo allí decidido se calcula el impuesto al consumo. En otras palabras, dos actos administrativos. El primero, de carácter general, en tanto regula de manera general y abstracta una situación jurídica: el método y sistema para definir el precio promedio de venta al público de los licores. El segundo, también de carácter general pero con efectos particulares respecto de los productores y distribuidores de licores afectados por impuesto al consumo, en la medida en que fija (con fundamento en datos previamente recolectados y tabulados) el precio promedio de las distintas bebidas alcohólicas, que sirve para determinar la base gravable del tributo antes referido. 5.- Es dicha determinación del precio promedio, la que origina la inconformidad de la actora y a la que en realidad se atribuyen los efectos adversos que alega. Eso es así, pues según las voces de la demanda, el perjuicio se concreta en la disminución de los recursos percibidos por concepto de impuesto al consumo, habida cuenta de que el precio determinado por el DANE (que es uno de los componentes de la base gravable de dicho tributo, tal como fue delimitado en la Ley 1816 de 2016) se estableció sin tener en

cuenta el margen de comercialización. Esto-afirma la demanda-, se traduce en un menor precio de venta y en consecuencia, un menor impuesto. En ese sentido, los perjuicios alegados por la actora, de existir, serían consecuencia de la determinación de precios que el DANE hizo en la certificación de diciembre 27 de 2017, acto general con efectos particulares, cuya nulidad se pide en esta demanda. 6.-En ese orden, la pretensión de reparación directa resulta improcedente, comoquiera que esta fue instituida para cuestionar los hechos, omisiones y operaciones cuando causan un daño antijurídico a los particulares. En otras palabras, cuando el origen de los perjuicios es un hecho, una operación administrativa o la omisión de la administración. Por el contrario, si el origen del daño y consecuente perjuicio alegado es un acto administrativo, como ocurre en este caso, la pretensión procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. 7.- Por lo tanto, resulta del caso adecuar la pretensión de reparación directa, y tramitarla como corresponde, esto es, como una pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho. Recuérdese que, de conformidad con lo que dispone el artículo 1712 del CPACA, el juez está facultado para adecuar el trámite de la demanda cuando el demandante haya indicado una vía procesal distinta a la que corresponda según la materia debatida. De tal suerte que cuando advierta la escogencia errada del medio procesal para la defensa de los intereses procurados con la demanda, cualquiera que estos sean, debe encausar el debate, a fin de evitar

pronunciamientos inhibitorios y garantizar el acceso a la justicia. 2 ARTÍCULO 171. ADMISIÓN DE LA DEMANDA. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá (…) 8.- Con las anteriores precisiones el Despacho procede a resolver sobre la admisión de la demanda, así: 8.1.- En relación con la pretensión de nulidad contra el acto general denominado “metodología general precios promedio bebidas alcohólicasPPBA” admitirá la demanda, por cumplir los requisitos procesales para el efecto, tal como se hará constar en la parte resolutiva de esta providencia. 8.2.- Frente a la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho del acto denominado “certificado de precios promedio de bebidas alcohólicas” para el año 2018, se rechazará la demanda, habida cuenta de que a la fecha de su presentación (3 de julio de 20183) había transcurrido más de cuatro meses, contados desde la publicación del acto, que tuvo lugar el 27 de diciembre de 20174. Tampoco puede admitirse respecto de dicho acto una pretensión de nulidad simple, comoquiera que de la demanda se desprende que el actor persigue un restablecimiento del derecho. De manera que no se cumple el presupuesto de procedencia excepcional de nulidad de actos que como este, tienen efectos particulares, previsto en el artículo 137, numeral 1º del CPACA. 9.- En ese orden de ideas, el Despacho resuelve: 1.- Adecuar la pretensión de reparación directa presentada en la

demanda, y tenerla como una pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho en relación con el acto denominado “certificado de precios promedio de bebidas alcohólicas”. 2.- Admitir la demanda promovida por el Departamento de Antioquia en ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del C.P.A.C.A., contra el acto general denominado “metodología general precios promedio bebidas alcohólicas-PPBA”. 3 La demanda fue repartida inicialmente a la Sección Tercera de esta corporación, el 31 de agosto de 2018. Mediante auto del 19 de octubre del mismo año, el Consejero Ponente, Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés, remitió a la Sección Cuarta el proceso de la referencia, que fue repartido a este Despacho el 15 de noviembre de 2018 y entregado el 16 del mismo mes y año. 4 Puede ser consultado en el siguiente enlace: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/bebidas-alcoholicas/certificado-deprecios-promedio-de-bebidas-alcoholicas-2018.pdf 3.- Rechazar las pretensiones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en relación con el acto denominado “certificado de precios promedio de bebidas alcohólicas”. 4.- Notificar personalmente el contenido del presente auto a la Nación – Departamento Administrativo Nacional de Estadística-DANE, al Procurador Judicial Delegado ante esta Corporación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 612

del CGP, esto es, mediante la remisión al correo electrónico para notificaciones judiciales de las entidades mencionadas, de la demanda y de esta providencia, debidamente identificadas. 5.- Advertir a las notificadas, que el término de traslado comienza a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de surtida la última notificación al buzón electrónico, de conformidad con el artículo 199 del C.P.A.C.A., y que cuentan con el término de treinta (30) días para que contesten y presenten las pruebas que pretendan hacer valer en defensa de sus intereses incluyendo, dentro de los anexos de la respuesta, los antecedentes administrativos del acto administrativo demandado. El término indicado podrá ser ampliado por otros treinta (30) días, si así se solicita en el plazo inicial, en la forma indicada en el art. 175 núm. 5 del C.P.A.C.A., con las sanciones allí consagradas. 6.-El demandante, en el escrito de la demanda solicitó la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado. Según lo consagrado en el artículo 233 del CPACA, en providencia separada se ordenará correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar para que haga uso de su derecho de contradicción.

7. Tener como apoderado de la parte actora al abogado Javier Mauricio García Quiroz, en su calidad de Secretario General delegado para la representación judicial del Departamento de Antioquia, de acuerdo con el acto de delegación que obra en el folio 217 del expediente.

8. Informar a la comunidad la existencia de este proceso, conforme con

el parágrafo transitorio del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011. Notifíquese y cúmplase.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ