CE-SECCION CUARTA-11001-03-25-000-2013-00494-00(22987)-2018

JURISDICCIÓN – Alcance. Corresponde a una potestad asignada de manera general a los jueces / COMPETENCIA – Alcance. Se refiere a la función específica que desempeña un juzgador dentro del ámbito territorial, de la cuantía, de la naturaleza y de la instancia / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA – Alcance. Debe dirimir las controversias relativas a los actos administrativos generales emitidos por la SuperFinanciera / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN – Alcance. Debe estar relacionada con la ausencia de facultad o potestad para resolver judicialmente la cuestión litigiosa / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN – Improcedente. Esta indebidamente denominada, si lo que se cuestiona es la ineptitud sustantiva de la demanda por no ser los actos acusados susceptibles de control judicial / COMITÉ DE POSESIONES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA – Función. Forma de integrarlo / ACTO QUE RECHAZA NOMBRAMIENTO COMO MIEMBRO SUPLENTE DE JUNTA DIRECTIVA – Alcance. Es demandable, siempre que se refiera a las actas del comité y no a los oficios que comuniquen tales decisiones / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Configuración. Al demandarse los actos de comunicación de los actos definitivos y no estos últimos / IDENTIFICACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA – Alcance. Se debe expresar con total precisión, para efectos de

tener claridad sobre los actos que afectan la situación particular y definir el objeto del litigio / ERROR EN LA IDENTIFICACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA – Alcance. Se puede enmendar en el traslado de las excepciones propuestas por el demandado Del estudio del expediente, se extrae que, en la contestación de la demanda, la SuperFinanciera propuso la excepción previa que denominó «falta de jurisdicción», por considerar que los oficios demandados no constituyen actos administrativos susceptibles de control ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. En concreto, adujo que en los actos demandados no se tomó ninguna decisión, sino que se limitó a comunicar las decisiones adoptadas en las sesiones del Comité de Posesiones, llevadas a cabo el 27 de septiembre de 2012 y el 22 de noviembre de 2012, según consta en las Actas nros. 547 y 558, respectivamente. Que, siendo así, el señor García Cáceres debió demandar las decisiones del Comité, más no los oficios que simplemente las comunicaban. A su turno, el demandante, en el escrito de oposición de las excepciones propuestas por la SuperFinanciera, explicó que los actos administrativos demandables eran los oficios identificados en el acápite de las pretensiones, y para ello, manifestó que las constancias de notificación dan cuenta de que se entregaron los oficios acusados y no las actas a que se refiere la parte demandada. Solicitó que se consultaran las notificaciones de los actos demandados para constatar que demandó debidamente los actos en los cuales la autoridad demandada se negó a tomarle posesión. Frente a la excepción de falta de

jurisdicción para conocer del proceso, se precisa que los jueces de la república, por mandato del artículo 116 de la Constitución, en consonancia con el artículo 12 de la Ley Estatutaria de Justicia 270 de 1996, están investidos de la función pública judicial, lo que significa que están habilitados para definir conflictos jurídicos. Así, la jurisdicción es una potestad asignada de manera general a los jueces, mientras que la competencia es la función específica que desempeña un juzgador dentro del ámbito territorial, de la cuantía, de la naturaleza y de la instancia, entre otras. En este caso, esta Sección es competente para dirimir las controversias contra los actos administrativos emitidos por la SuperFinanciera, conforme al artículo 149.2 del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo 55 de 2003, este último, es el reglamento del Consejo de Estado. En este sentido, la excepción de falta de jurisdicción deberá estar relacionada con la ausencia de facultad o potestad para resolver judicialmente la cuestión litigiosa. En el sub lite, el despacho advierte que los argumentos que sustentan la excepción propuesta por la SuperFinanciera están realmente referidos a la ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto, en su criterio, los actos acusados no son susceptibles de control judicial. Así que está indebidamente denominada la excepción propuesta, pues no es un caso de falta de jurisdicción, sino de ineptitud de la demanda. De todos modos, el despacho adecuará la excepción a la de ineptitud sustantiva de la demanda, y a continuación verificará si

se encuentra probada. Lo primero que conviene precisar es que la letra g) del numeral 2.º del artículo 326 del Estatuto Orgánico Financiero (Decreto 663 de 1993), modificado por el artículo 75 de la Ley 795 de 2003, creó el Comité de Posesiones, que sería integrado por el superintendente bancario (hoy superintendente financiero) o su representante y los superintendentes delegados. Dicho comité tenía la función de verificar el cumplimiento de los requisitos objetivos y las calidades subjetivas para autorizar la posesión de los administradores y revisores fiscales de las entidades vigiladas. Posteriormente, a través del Decreto 2555 de 2010, se «recogieron y reexpidieron las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictaron otras disposiciones». Este decreto compiló el artículo 75 de la Ley 795 de 2003 y el artículo 69 del Decreto 4327 de 2005, relacionado con el Comité de Posesiones. El Decreto 4327 indicó que el Comité estaría integrado por el superintendente financiero o su representante, el superintendente delegado adjunto para supervisión institucional y los superintendentes delegados a su cargo. Asimismo, encomendó al superintendente financiero expedir el reglamento interno de dicha dependencia. (…) En el caso concreto, el despacho advierte que la SuperFinanciera, por medio del Oficio nro. 2012090933-000-000 del 19 de octubre de 2012, suscrito por el secretario del Comité de Posesiones, comunicó al señor Urbano García Cáceres que, en la sesión del 27 de septiembre de 2012, se rechazó su nombramiento como

miembro suplente de la junta directiva del FINAGRO, así (fol. 3): Igualmente, en el mentado oficio se informó al demandante sobre la procedencia del recurso de reposición contra la decisión adoptada por el Comité de Posesiones, recurso que debía formularse dentro de los 10 días siguientes a la notificación. Al respecto, se observa en el expediente la constancia de notificación del 23 de octubre de 2012 (fol. 4). Contra la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de reposición, que fue desatado por el Comité de Posesiones, en sesión del 22 de noviembre de 2012, decisión que, a su turno, fue notificada el 10 de enero de 2013 (fol. 9). A la luz de la normativa que reglamenta el funcionamiento del Comité de Posesiones de la SuperFinanciera, el despacho considera que, en los oficios demandados, el secretario simplemente comunicó al señor García Cáceres las decisiones consignadas en las actas 547 y 558 del 27 de septiembre y del 22 de noviembre, ambas de 2012, en punto a la negativa del Comité a tomarle posesión como miembro suplente de la junta directiva de FINAGRO. Es decir, los oficios que libró el secretario son simplemente para comunicar al demandante las decisiones previamente proferidas por el Comité de Posesiones. Empero, tales oficios no representan la manifestación de la voluntad de la SuperFinanciera, sino que son la mera comunicación de la decisión proferida por el Comité de Posesiones, oficios que, por obvias razones, no son los actos que afectan desfavorablemente la

situación particular y concreta del señor García Cáceres. Siendo así, a juicio del despacho, las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debieron dirigirse contra las decisiones del Comité de Posesiones, consignadas en las actas 547 y 558 del 27 de septiembre y del 22 de noviembre, ambas de 2012, mas no contra los oficios que comunicaron tales decisiones. Ahora bien, conviene aclarar que los oficios nros. 2012090933-000-000 de 2012 y 2012090933-011-000 de 2012 no se convierten en los actos administrativos, por el simple hecho de que el secretario del Comité transcribiera apartes de las mencionadas actas. Según lo entiende el despacho, la transcripción se realiza únicamente para informar los pormenores frente a la decisión particular del señor García Cáceres, pues el Comité pudo haberse ocupado de otras situaciones ajenas al demandante. En todo caso, en ambos oficios el secretario aludió expresamente a la notificación de las actas en las que se consignó la decisión adoptada, justamente para dejar claridad de que la decisión la dictó el Comité de Posesiones. Se insiste: el Comité de Posesiones es el órgano competente para decidir sobre la posesión de, entre otros, los miembros de la junta directiva de las de entidades sometidas a la vigilancia de la SuperFinanciera. Entonces, conforme a los artículos 162.2 y 163 del CPACA, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor García Cáceres debió identificar e individualizar los actos con total precisión para

que esta corporación tuviera claridad sobre cuáles fueron los actos administrativos que afectaron la situación particular y concreta y así definir el objeto del litigio. Es más, el demandante bien pudo enmendar su yerro en el traslado de las excepciones propuestas por la SuperFinanciera, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 101 del CGP. Como así no lo hizo, es evidente que se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, que impone declararla probada en este estado de la audiencia inicial y terminar el proceso, en los términos del artículo 180 CPACA. Por último, de conformidad con los artículos FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 663 DE 1993 (ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO) – ARTÍCULO 326 NUMERAL 2 LITERAL G / LEY 795 DE 2003 – ARTÍCULO 75 / LEY 964 DE 2005 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 4327 DE 2005 – ARTÍCULO 69 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 2 / ACUERDO 55 DE 2003 (CONSEJO DE ESTADO) – ARTÍCULO 13 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 163

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D. C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00494-00(22987)

Actor: URBANO GARCÍA CÁCERES

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA AUTO En Bogotá, el 14 de junio de 2018, siendo las 3:30 de la tarde en la sala nro. 1, a la fecha y hora fijadas en la providencia del treinta y uno de mayo de 2018 (fol. 118), el consejero de estado Julio Roberto Piza Rodríguez se constituye en audiencia pública y la declara abierta a fin de dar inicio a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 11001-03-25-000-2013-00494-00, promovido por Urbano García Cáceres, contra los oficios nros. 2012090933-000-000 del 19 de octubre de 2012 y 2012090933011-000 del 28 de diciembre de 2012, proferidos por la Superintendencia Financiera de

Colombia. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 183 ibidem, se deja constancia de que al iniciarse la presente audiencia se encuentran presentes las siguientes partes procesales: IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE APODERADO: Ovidio Ariza Ballén, identificado con cédula de ciudadanía nro. 79.280.040 de Bogotá, y TP nro. 74.185 del CSJ, a quien se le reconoció personería mediante auto

del 28 de marzo de 2014 (fol. 24). PARTE DEMANDADA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA APODERADO: José Alexander Malagón Medina, identificado con cédula de ciudadanía nro. 80.076.550 de Bogotá, y TP nro. 195.912 del CSJ, a quien se le reconoce en esta audiencia personería para que actúe en representación de la demandada, en los términos del poder conferido, allegado en cuatro folios. Esta decisión se notifica en estrados. MINISTERIO PÚBLICO El agente designado en este proceso es el Dr. Nicolás Yepes Corrales, procurador sexto delegado en encargo ante esta corporación, quien se hizo presente. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO No se hizo presente a la diligencia. TERCEROS INTERVINIENTES No hay intervinientes.

I. DE LA AUDIENCIA INICIAL: Las decisiones que se adopten en esta audiencia se notifican en estrados.

INASISTENCIAS Y EXCUSAS Estando presente el apoderado del demandante, el apoderado de la demandada y el Ministerio Público, se deja constancia de que no obra en el expediente solicitud de aplazamiento. En este estado de la diligencia, el magistrado sustanciador del proceso ilustra a los asistentes que el objeto de la presente audiencia se encuentra señalado en el artículo 180 del CPACA, por lo cual se agotarán las etapas del saneamiento, decisión de excepciones, fijación del litigio, conciliación en caso de que sea procedente, medidas cautelares, decreto de pruebas. Concurrentemente, se previene a las partes y al Ministerio Público de

que en esta diligencia no se podrán proponer excepciones diferentes a las indicadas en el escrito de contestación de la demanda, tampoco se podrán solicitar nuevas pruebas, ni mejorar los argumentos planteados en la demanda y en la contestación. Acto seguido, se continuará con las siguientes etapas:

1. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, se advierte que no existe causal de nulidad que implique el deber de saneamiento en los términos señalados en el numeral 5.° del artículo 180 ibidem. Sin embargo, se le pregunta a la parte actora, al apoderado de la demandada y al Ministerio Público, si observan alguna irregularidad o causal de nulidad.

El demandante, la demandada y el Ministerio Público no tienen observaciones. Al no encontrarse vicio o irregularidad que afecte de nulidad el proceso, el despacho resuelve tener por SANEADA cualquier irregularidad hasta el presente momento de la audiencia. Esta decisión se notifica en estrados.

2. EXCEPCIONES PREVIAS Como primera medida, se rememora que en el sub lite se debate la nulidad de los oficios nros. 2012090933-000-000 del 19 de octubre de 2012 y 2012090933-011-000 del 28 de diciembre de 2012, proferidos por la Superintendencia Financiera de Colombia

(SuperFinanciera), en los que, a juicio del actor, se negó a tomarle posesión como miembro suplente de la junta directiva del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario (FINAGRO). Del estudio del expediente, se extrae que, en la contestación de la demanda, la

SuperFinanciera propuso la excepción previa que denominó «falta de jurisdicción», por considerar que los oficios demandados no constituyen actos administrativos susceptibles de control ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. En concreto, adujo que en los actos demandados no se tomó ninguna decisión, sino que se limitó a comunicar las decisiones adoptadas en las sesiones del Comité de Posesiones, llevadas a cabo el 27 de septiembre de 2012 y el 22 de noviembre de 2012, según consta en las Actas nros. 547 y 558, respectivamente. Que, siendo así, el señor García Cáceres debió demandar las decisiones del Comité, mas no los oficios que simplemente las comunicaban. A su turno, el demandante, en el escrito de oposición de las excepciones propuestas por la SuperFinanciera, explicó que los actos administrativos demandables eran los oficios identificados en el acápite de las pretensiones, y para ello, manifestó que las constancias de notificación dan cuenta de que se entregaron los oficios acusados y no las actas a que se refiere la parte demandada. Solicitó que se consultaran las notificaciones de los actos demandados para constatar que demandó debidamente los actos en los cuales la autoridad demandada se negó a tomarle posesión. Frente a la excepción de falta de jurisdicción para conocer del proceso, se precisa que los jueces de la república, por mandato del artículo 116 de la Constitución, en consonancia con el artículo 12 de la Ley Estatutaria de Justicia 270 de 1996, están investidos de la función pública judicial, lo que significa que están habilitados para definir conflictos jurídicos. Así, la jurisdicción es una potestad asignada de manera general a los

jueces, mientras que la competencia es la función específica que desempeña un juzgador dentro del ámbito territorial, de la cuantía, de la naturaleza y de la instancia, entre otras. En este caso, esta Sección es competente para dirimir las controversias contra los actos administrativos emitidos por la SuperFinanciera, conforme al artículo 149.2 del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo 55 de 2003, este último, es el reglamento del Consejo de Estado. En este sentido, la excepción de falta de jurisdicción deberá estar relacionada con la ausencia de facultad o potestad para resolver judicialmente la cuestión litigiosa. En el sub lite, el despacho advierte que los argumentos que sustentan la excepción propuesta por la SuperFinanciera están realmente referidos a la ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto, en su criterio, los actos acusados no son susceptibles de control judicial. Así que está indebidamente denominada la excepción propuesta, pues no es un caso de falta de jurisdicción, sino de ineptitud de la demanda. De todos modos, el despacho adecuará la excepción a la de ineptitud sustantiva de la demanda, y a continuación verificará si se encuentra probada. Lo primero que conviene precisar es que la letra g) del numeral 2º del artículo 326 del Estatuto Orgánico Financiero (Decreto 663 de 1993), modificado por el artículo 75 de la Ley 795 de 2003, creó el Comité de Posesiones, que sería integrado por el superintendente bancario (hoy superintendente financiero) o su representante y los superintendentes delegados. Dicho comité tenía la función de verificar el cumplimiento de

los requisitos objetivos y las calidades subjetivas para autorizar la posesión de los administradores y revisores fiscales de las entidades vigiladas. Posteriormente, a través del Decreto 2555 de 2010, se «recogieron y reexpidieron las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictaron otras disposiciones». Este decreto compiló el artículo 75 de la Ley 795 de 2003 y el artículo 69 del Decreto 4327 de 2005, relacionado con el Comité de Posesiones. El Decreto 4327 indicó que el Comité estaría integrado por el superintendente financiero o su representante, el superintendente delegado adjunto para supervisión institucional y los superintendentes delegados a su cargo. Asimismo, encomendó al superintendente financiero expedir el reglamento interno de dicha dependencia. Este reglamento fue adoptado por la Resolución 1791 del 9 de septiembre de 2010, vigente para la época de los hechos, y, en lo pertinente, estableció lo siguiente: Artículo 8.º Las decisiones adoptadas por el Comité de Posesiones de la Superintendencia Financiera de Colombia serán informadas a los interesados mediante comunicación suscrita por el Secretario de dicho órgano. Dichas comunicaciones solo incorporarán o harán mención en su contenido al aparte del acta de la reunión del Comité de Posesiones que corresponda estrictamente a la decisión referida al interesado. En el caso concreto, el despacho advierte que la SuperFinanciera, por medio del Oficio nro. 2012090933-000-000 del 19 de octubre de 2012, suscrito por el secretario del Comité

de Posesiones, comunicó al señor Urbano García Cáceres que, en la sesión del 27 de septiembre de 2012, se rechazó su nombramiento como miembro suplente de la junta directiva del FINAGRO, así (fol. 3): (…) en mi calidad de Secretario del Comité de Posesiones le informo que en la sesión del 27 de septiembre de 2012 dicho órgano se pronunció en el siguiente sentido: “Evaluada su hoja de vida y demás documentos que reposan en la carpeta de solicitud, el Comité de Posesiones determinó negar su posesión por considerar que no acredita experiencia para el ejercicio de las funciones propias de los Miembros de las Juntas Directivas en especial en entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, que le permitan cumplir con las responsabilidades requeridas para desempeñar el cargo objeto de este trámite. (…) Igualmente, en el mentado oficio se informó al demandante sobre la procedencia del recurso de reposición contra la decisión adoptada por el Comité de Posesiones, recurso que debía formularse dentro de los 10 días siguientes a la notificación. Al respecto, se observa en el expediente la constancia de notificación del 23 de octubre de 2012 (fol. 4). Contra la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de reposición, que fue desatado por el Comité de Posesiones, en sesión del 22 de noviembre de 2012, decisión que, a su turno, fue notificada el 10 de enero de 2013 (fol. 9). A la luz de la normativa que reglamenta el funcionamiento del Comité de Posesiones de la

SuperFinanciera, el despacho considera que, en los oficios demandados, el secretario simplemente comunicó al señor García Cáceres las decisiones consignadas en las actas 547 y 558 del 27 de septiembre y del 22 de noviembre, ambas de 2012, en punto a la negativa del Comité a tomarle posesión como miembro suplente de la junta directiva de

FINAGRO.

Es decir, los oficios que libró el secretario son simplemente para comunicar al demandante las decisiones previamente proferidas por el Comité de Posesiones. Empero, tales oficios no representan la manifestación de la voluntad de la SuperFinanciera, sino que son la mera comunicación de la decisión proferida por el Comité de Posesiones, oficios que, por obvias razones, no son los actos que afectan desfavorablemente la situación particular y concreta del señor García Cáceres. Siendo así, a juicio del despacho, las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debieron dirigirse contra las decisiones del Comité de Posesiones, consignadas en las actas 547 y 558 del 27 de septiembre y del 22 de noviembre, ambas de 2012, mas no contra los oficios que comunicaron tales decisiones. Ahora bien, conviene aclarar que los oficios nros. 2012090933-000-000 de 2012 y 2012090933-011-000 de 2012 no se convierten en los actos administrativos, por el simple hecho de que el secretario del Comité transcribiera apartes de las mencionadas actas. Según lo entiende el despacho, la transcripción se realiza únicamente para informar los

pormenores frente a la decisión particular del señor García Cáceres, pues el Comité pudo haberse ocupado de otras situaciones ajenas al demandante. En todo caso, en ambos oficios el secretario aludió expresamente a la notificación de las actas en las que se consignó la decisión adoptada, justamente para dejar claridad de que la decisión la dictó el Comité de Posesiones. Se insiste: el Comité de Posesiones es el órgano competente para decidir sobre la posesión de, entre otros, los miembros de la junta directiva de las de entidades sometidas a la vigilancia de la SuperFinanciera. Entonces, conforme a los artículos 162.2 y 163 del CPACA, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor García Cáceres debió identificar e individualizar los actos con total precisión para que esta corporación tuviera claridad sobre cuáles fueron los actos administrativos que afectaron la situación particular y concreta y así definir el objeto del litigio. Es más, el demandante bien pudo enmendar su yerro en el traslado de las excepciones propuestas por la SuperFinanciera, de acuerdo con el numeral 1° del artículo 101 del CGP. Como así no lo hizo, es evidente que se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, que impone declararla probada en este estado de la audiencia inicial y terminar el proceso, en los términos del artículo 180 CPACA. Por último, de conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365.8 del CGP, no se condenará en costas, al no encontrarse probadas. En consecuencia, la Sala Unitaria RESUELVE Primero. DECLARAR probada la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda,

por las razones expuestas. Segundo. Como resultado de la prosperidad de la excepción, DECLARAR terminado el proceso y ORDENAR su archivo. Tercero. Sin condena en costas. Esta decisión queda notificada en estrados. Finalmente, el despacho efectúa el control de legalidad de que trata el artículo 207 del CPACA, sin que exista alguna objeción por las partes. En estos términos se da por concluida la presente diligencia, se levanta el acta y se firma por quienes en ella intervinieron, a las 3:50 p. m.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Procurador sexto delegado (E)

URBANO GARCÍA CÁCERES

Demandante

OVIDIO ARIZA BALLÉN

Apoderado del Demandante JOSÉ ALEXANDER MALAGÓN MEDINA Apoderado de la Superintendencia Financiera de Colombia