CE-SECCION CUARTA-11001-03-26-000-2014-00054-00(21025)E-2015

ACTO ADMINISTRATIVO – Causales de nulidad previstas en la Ley 1437 de 2011 / DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL O PARTICULAR – Alcance del concepto de violación del artículo 162-4 de la Ley 1437 de 2011 / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – El rigorismo en plantear el concepto de violación es más flexible que en el de nulidad y restablecimiento del derecho […] finalmente las llamadas causales de nulidad del acto administrativo, previstas en el artículo 137 de la Ley 1437, a partir, sin duda, de los elementos de existencia y validez del acto administrativo: (i) órgano competente; (i) formas y procedimiento; (iii) motivo y motivación; (iv) finalidad, y (v) objeto o contenido. Vistos desde el punto de vista negativo, esos elementos configuran, en mayor o menor grado, las causales de nulidad del acto administrativo y del reglamento: la incompetencia del funcionario o del órgano; la expedición irregular —que incluye la falta de motivación y las violaciones del derecho de defensa—, la falsa motivación, la desviación de poder y la violación de la ley, que, a su vez, ocurre por inaplicación, indebida aplicación e interpretación errónea de la norma de sujeción. En esa dinámica, lo ideal sería que en la demanda se invoque la causal de nulidad y se planteen argumentos serios, suficientes y pertinentes que la demuestren. Esto es, habría que formular una acusación que técnicamente aluda a los elementos del acto administrativo y conceptualmente a las causales de nulidad.

Justamente a eso se refiere el artículo 162-4 de la Ley 1437, cuando dice que el actor debe exponer el concepto de violación que sustente la pretensión de nulidad, ora frente a un acto administrativo particular, ora frente a uno general o a un reglamento. Esa exigencia suele ser más fuerte para la demanda de nulidad y restablecimiento, cuya presentación es por conducto de apoderado judicial, que se supone tiene el conocimiento y capacidad necesarios para presentarla de manera debida. En cambio, la exigencia es más flexible en las acciones de simple nulidad porque las puede presentar «cualquier persona», en los términos del artículo 137 ibídem (en igual sentido el artículo 135 del CPACA). Y por tratarse de una acción pública, que no exige mayores rigorismos, el juez administrativo puede hacer uso de la facultad de interpretar la demanda para determinar si los argumentos ofrecidos cumplen con los requisitos de suficiencia, claridad y pertinencia, y, en todo caso, debe privilegiar el derecho de tutela judicial efectiva para examinar la legalidad del acto acusado, a partir del entendimiento de los argumentos que sustentan la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 135 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 162-4

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 1609 DE 2013 – ARTICULO 1 (No anulado) / DECRETO REGLAMENTARIO 1609 DE 2013 – ARTICULO 2 (No anulado) / DECRETO REGLAMENTARIO 1609 DE 2013 – ARTICULO 8 (PARCIAL) (No anulado) / DECRETO REGLAMENTARIO 2316 DE

2013 – ARTICULO 1 (No anulado) ACTO ADMINISTRATIVO – Finalidad y clasificación / ACTO ADMINISTRATIVO REGLAMENTARIO – Con su aplicación no se agota su vigencia / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA – Por regla general tiene la competencia para la expedición de los reglamentos / POTESTAD REGLAMENTARIAPermite dictar normas sobre aspectos procedimentales o sustanciales más puntuales que la ley / PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA – El reglamento es más necesario cuando la regulación de la ley ha sido general y amplia La administración, en cualquiera de sus niveles (nacional, departamental o local), expide actos jurídicos, tendientes a desarrollar, cumplir y ejecutar los mandatos constitucionales y legales, en ejercicio de la función pública administrativa. (…) Y ese tipo de decisiones, que son actos jurídicos, se adoptan mediante los actos administrativos, que, a su vez, se dividen en dos grandes clases, por lo menos: los actos normativos y los actos administrativos particulares. Los actos normativos (reglamentos) son los llamados también actos administrativos de contenido general, impersonal y abstracto. Los reglamentos, al igual que la ley, mandan, prohíben, permiten o sancionan. Esto es, el reglamento es fuente de derecho. Son tradicionalmente una fuente de derecho administrativo. Los actos de contenido particular y concreto, en cambio, son propiamente los actos administrativos, que materializan o particularizan el acto normativo (reglamento) y la propia ley en una situación específica. De ahí que el reglamento no puede ser tratado de la misma

manera que el acto administrativo particular. Fuera de la distinción que surge de los destinatarios de tales actos jurídicos, hay que decir que el reglamento se integra al ordenamiento jurídico y su aplicación no agota la vigencia, a diferencia del acto administrativo cuya vigencia se agota con la ejecución. (…) El reglamento, en sentido material, es una ley, pero no en sentido formal. Sí, el propósito del reglamento es asegurar el cumplimiento de las leyes y es visto como una norma sucedánea y subordinada a la que produce el Congreso de la República, pero su expedición está a cargo del poder ejecutivo, más que del Presidente de la República. (…) En efecto, el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución señala que la potestad reglamentaria la ejerce el Presidente de la República, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes para asegurar la cumplida ejecución de la ley.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERAL 11

ACTO ADMINISTRATIVO – Sus elementos son regulados excepto el contenido u objeto del acto que es discrecional / MOTIVOS Y FINALIDAD PARA EXPEDIR UN ACTO ADMINISTRATIVO – No es discrecional sino reglada para el funcionario que lo expide / ACTO ADMINISTRATIVO DISCRECIONAL – Se presenta cuando existe libertad de configuración del objeto del acto / ACTO ADMINISTRATIVO REGLADO – El funcionario no tiene libertad de configuración del objeto En la segunda cuestión preliminar se explicó que son cinco los elementos del acto administrativo y del reglamento: (i) el órgano competente; (i) las formas y

procedimiento; (iii) el motivo y motivación; (iv) la finalidad, y (v) el objeto o contenido.Casi todos los elementos del acto administrativo o reglamento son reglados, no así, en muchos casos, el contenido u objeto del acto, que suele tener un componente de discrecionalidad, esto es, de libre configuración por parte del funcionario u órgano que los dicta. En efecto, el elemento relacionado con la competencia formal de los órganos que expiden los actos administrativos es un elemento de tipo reglado. La ley o los reglamentos deben atribuir la competencia a los órganos públicos y no es posible pensar que, a mera discreción, un agente de la administración asuma el conocimiento y decisión de los variados negocios que resuelve el Estado. La forma y el procedimiento también es un elemento reglado. Las leyes y los reglamentos suelen indicar claramente los trámites y el sendero obligado que deben seguirse para expedir un acto administrativo. (…) El elemento relacionado con los motivos que tiene la administración para dictar el acto administrativo o reglamento, esto es, la situación fáctica que debe estudiar la administración para adoptar la decisión administrativa, tampoco es propiamente un asunto discrecional. (…) La finalidad del acto administrativo sí que resulta ser reglada. Es la ley la que traza de antemano el objetivo de la competencia. No es libre el funcionario de decidir motu proprio hacia dónde dirige la finalidad del acto. Si eso pasara, ocurriría un auténtico caso de desviación de poder. En cambio, el contenido del acto, esto es, la parte resolutiva, es el elemento que, en un

momento dado, sí puede ser clasificado como discrecional o reglado. Si hay libertad de configuración del objeto del acto, el acto es discrecional. Eso ocurre, por ejemplo, en los casos de nombramiento libre de agentes del Estado. Y ocurre, en general, cuando la administración tiene varias opciones de decisión y cualquiera de ellas es válida. Si no hay libertad de configuración del objeto, el acto administrativo es reglado. El agente solo tiene una opción válida ante una determinada situación fáctica. CONTROLES SOBRE LAS ACTUACIONES DE LAS AUTORIDADES PUBLICAS Y DE LOS PARTICULARES – Son tres: social, político y jurídico / CONTROL SOCIAL DE LAS AUTORIDADES PARTICULARES – Lo ejerce cualquier ciudadano u organización creada para ese propósito / CONTROL POLITICO DE LAS AUTORIDADES Y PARTICULARES – Corresponde a la fiscalización ejercida sobre el ejecutivo y radica en el Congreso de la República y demás órganos de elección popular / CONTROL JURIDICO DE LAS AUTORIDADES Y PARTICULARES – Lo ejercen ente otros los tribunales, superintendencias, procuradurías y contralorías y el parámetro de comparación es el orden jurídico Son, por lo menos, tres las clases de control que existen en cualquier Estado de derecho para vigilar la conducta y actuaciones de las autoridades públicas e incluso de los particulares: el control social, el político y el jurídico. El llamado control social (que no es un control institucionalizado, pues no hay instituto oficial alguno para ejercerlo) lo ejerce cualquier ciudadano o cualquier organización o estamento creado para ese propósito. El control social emana directamente del

ejercicio de los llamados derechos de libertad, uno de ellos está consagrado el artículo 20 de la Constitución: el derecho de libre opinión, de libre pensamiento, de libertad de información. (…) El control político, por su parte, corresponde a la fiscalización ejercida sobre el ejecutivo y de parte de los partidos políticos que ostentan curules en los órganos de representación popular. Y ese control está radicado en el Congreso de la República y demás órganos de elección popular (las asambleas y concejos), que son los encargados de ejercerlo, en general, frente al poder ejecutivo, a través del expediente de la moción de censura y debates de control político (véase el artículo 114 de la Constitución). La finalidad del control político no es otra que la de cuestionar las ejecutorias del poder gubernamental, ora para modificarlas, ora para imponer otras políticas que resulten acordes con el ideal del bienestar común que tiene el partido político que ejerce el control.(…) Y el control jurídico, por su parte, responde básicamente al imperio de la ley. Gobernantes y gobernados están sujetos a controles de tipo jurídico. Justamente por eso el control jurídico siempre está institucionalizado, pues siempre hay un órgano competente a cargo: tribunales, superintendencias, procuradurías, contralorías, oficinas, inspecciones, fiscalías, etcétera. Además, el control jurídico se encuentra totalmente procesalizado, pues hay reglas procesales que establecen las formas propias para desencadenar ese control. Y el cartabón o parámetro de comparación no es la moral social simplemente ni el ideal político. No. El parámetro de comparación es la norma jurídica, la Constitución o la ley: el

orden jurídico.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 20 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 114

POTESTAD DISCRECIONAL PARA EXPEDIR ACTOS ADMINISTRATIVOS – Debe sujeción al ordenamiento jurídico que suele definir los elementos para ejercerla / JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – No puede sustituir a la administración en la decisión de adoptar una decisión discrecional / ADMINISTRACIÓN PUBLICASu autonomía debe ser respetada por el juez / CONTROL JUDICIAL SOBRE ACTOS REGLAMENTARIOS – No cuidar que la función reglamentaria no sobrepase ni invada la competencia del legislativo Frente al componente discrecional de los actos demandados, en este caso, a este tribunal le compete decidir si el contenido y el fin de la decisión está fundado en las normas que habilitan al Gobierno Nacional para adoptar la decisión de enajenar el activo que le pertenece, esto es, se trata de definir si la decisión administrativa y el fin perseguido es acorde con el interés público en el marco del orden jurídico ya establecido. Y esa forma de control parte por aceptar que aún el ejercicio de la potestad discrecional debe sujeción al ordenamiento jurídico, que es el que finalmente suele definir los elementos básicos que permiten ejercerla. Además, es pertinente el estudio de los hechos determinantes (esto es, el examen de la realidad del supuesto fáctico que permite la decisión) y la razonabilidad del contenido de la decisión. De modo que si el componente discrecional del acto por juzgar pretende cumplir la finalidad de la norma que lo autoriza, si los hechos

determinantes están bien acreditados y el contenido del acto es razonable, la decisión discrecional que haya tomado la administración sale avante. No le es permitido al juez sustituir a la administración, en esas condiciones, para adoptar o suponer que era necesario tomar la decisión que el juez cree ahora más acertada (lo que García de Enterría llama «libre estimación alternativa por los jueces»), pues eso terminaría por aniquilar o anular la potestad discrecional propia del gobierno. El juez está obligado a respetar el ámbito de autonomía en el que en muchos casos se debe mover la administración. (…) Y en cuanto al control del componente reglamentario de los decretos demandados, la Sala debe decir que el control judicial que recae sobre el reglamento debe cuidar que la función reglamentaria no sobrepase ni invada la competencia del legislativo, en el sentido de que el reglamento no puede ni desfigurar la situación regulada por la ley ni hacerla nugatoria ni extenderla a situaciones de hecho que el legislador no contempló. Si el reglamento preserva la naturaleza y los elementos fundamentales de la situación jurídica abstracta y general creada por la ley, bien puede este instrumento propio del ejecutivo detallar la aplicación de la ley a los casos mediante la estipulación de trámites, procedimientos, plazos y todo lo concerniente al modo como los sujetos destinatarios de la ley la deban cumplir.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 60

PRINCIPIO DE PROMOCION DE LA PROPIEDAD – Está previsto en el artículo 60 de la Constitución Política / DEMOCRATIZACION DE LA PROPIEDAD

ACCIONARIA EN LA VENTA DE ENTIDADES PUBLICAS – Consiste en

otorgarle acceso preferente a los trabajadores y organizaciones solidarias / CONGRESO DE LA REPUBLICA – Es el primer destinatario del artículo 60 de la Carta para garantizar la democratización de la propiedad accionaria En términos similares, el Consejo de Estado ha señalado que el propósito del artículo 60 de la Constitución Política es dar fuerza a fines específicos del Estado social de derecho, tales como la función social de la propiedad, el impulso de la propiedad asociativa, la promoción del acceso a la propiedad y el estímulo de los trabajadores para que participen en la gestión de las empresas. Por igual, el Consejo de Estado ha explicado que el artículo 60 de la Constitución Política elevó a la categoría de principio la promoción de la propiedad (inciso 1º) y, para darle una aplicación efectiva, introdujo la regla de democratización, consistente en otorgarle acceso preferente a los trabajadores y a las organizaciones solidarias en los procesos de enajenación de activos accionarios. (…) Es decir, que, conforme con el artículo 60 de la Constitución Política, el Estado puede desprenderse libremente de su participación en una empresa, siempre que adopte medidas para que esa participación se ofrezca de manera preferente a los trabajadores y organizaciones solidarias, en los términos que fije la ley. Justamente la Ley 226 desarrolló el artículo 60 de la Carta Política y estableció las condiciones y las reglas para la enajenación de la propiedad accionaria estatal, tal y como se explicará detalladamente más adelante. No debe olvidarse que el primer destinatario del artículo 60 de la Constitución Política no es propiamente el Gobierno Nacional, sino el Congreso de la República que, mediante leyes, como la

Ley 226, permite garantizar el principio previsto en ese artículo. De modo que es la ley, cuyo control está a cargo de la Corte Constitucional, la que tiene el mayor rango de acción para establecer las condiciones en que debe cumplirse la democratización accionaria del Estado. Luego el Gobierno Nacional, en lo de su competencia, es el encargado de adoptar la decisión específica, mediante los instrumentos jurídicos propios del derecho administrativo e incluso del derecho privado, según sea el caso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 60 / LEY 226 DE

1995 GOBIERNO NACIONAL – Sí estaba facultado para decidir enajenar la participación accionaria en ISAGEN / CONPES – Recomendó una estrategia para identificar los activos que podían ser objeto de enajenación y la destinación de esos recursos para proyectos de infraestructura / ENAJENACION DE LA PARTICIPACION ACCIONARIA DE LA NACION EN ISAGEN – No es nulo el Decreto que la aprobó por obedecer a una política económica de financiación del Gobierno Nacional / ACCIONES DE ISAGEN – Su venta por la Nación proviene de la facultad del Estado para decidir sobre la forma en que obtiene recursos para proyectos de infraestructura / CONTROL JURIDICO SOBRE LA DISCRECIONALIDAD EN LA VENTA DE ACCIONES DE ISAGEN – No tiene más límites que la Constitución, la Ley 226 de 1995 y la razonabilidad de la decisión En el sub judice, la Sala advierte que el Gobierno Nacional sí estaba facultado para adoptar la decisión de enajenar su participación accionaria en Isagén — decisión que finalmente fue adoptada por el artículo 1 del Decreto 1609—, como

pasa a explicarse a continuación.(…) el Conpes 3281 recomendó adelantar una estrategia coordinada entre las diferentes entidades estatales para identificar los activos de la Nación que podrían ser objeto de aprovechamiento o enajenación. El artículo primero del Decreto 1609 del 30 de julio de 2013 (acto acusado) se enmarca dentro de este objetivo, en cuanto demuestra la decisión del Gobierno Nacional de enajenar el activo radicado en Isagén. Las anteriores recomendaciones fueron reiteradas en el documento Conpes 3760 del 20 de agosto de 2013, en cuanto se refirió a la posibilidad de destinar recursos obtenidos de la enajenación de activos a la financiación de proyectos de infraestructura bajo el esquema de asociaciones público privadas: cuarta generación de concesiones viales. (…) En la misma dirección, el artículo 260 de la Ley 1450 de 2011, Plan Nacional de Desarrollo 2010–2014, había establecido, antes de la expedición del Decreto 1609, que «El Gobierno Nacional definirá los instrumentos necesarios para garantizar la adecuada administración, representación y tenencia de la participación accionaria de las entidades estatales del orden nacional». (…) Lo anterior le permite a la Sala concluir que no es nulo el artículo 1 del Decreto 1609, que aprobó el programa de enajenación de la participación accionaria de la Nación en Isagén, por cuanto la decisión adoptada hace parte de una política económica de financiación que le permite al Estado decidir discrecionalmente qué activos optimiza o cuáles otros enajena, en el ámbito de las competencias del Gobierno

Nacional. El Gobierno Nacional decidió discrecionalmente desprenderse de las acciones de Isagén y la Sala advierte que el ejercicio de esa facultad es legítimo y válido a la luz de los mandatos generales que habilitan al Estado para decidir la forma en que obtiene recursos para financiar proyectos de infraestructura, en el marco de una determinada política económica. La Sala insiste en que no le corresponde examinar el alcance ni la conveniencia de esa política económica, sino que basta establecer que la decisión esté conforme con los mandatos generales que habilitan al Estado a vender uno u otro activo. El problema jurídico consistente en determinar si el Gobierno Nacional estaba o no facultado para decidir sobre la enajenación de esa participación accionaria, tiene una respuesta afirmativa, según lo que se deja expuesto. El control jurídico normativo sobre este aspecto discrecional no puede tener más límites que el de la Constitución, la Ley 226 y la razonabilidad, medida en una relación de proporcionalidad de medio a fin. Ningún elemento hay en el expediente del que se pueda deducir que el Gobierno ha usado esta competencia de forma irracional o desproporcionada. De hecho, los actores no aportaron prueba contundente en tal sentido. Se insiste: el control fiscal o el control político o aún el control social sobre esa decisión no es del resorte de la acción de nulidad simple ni de la acción de nulidad por inconstitucionalidad incluso, pues son acciones para ventilar la conformidad de decisiones administrativas con normas preexistentes contenidas en la Constitución y la ley.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1609 DE 2013 – ARTICULO 1 / CONPES 3281

DE 2004 / CONPES 3760 DE 2013 / LEY 1450 DE 2011 – ARTICULO 260

DERECHO DE PREFERENCIA EN LA ENAJENACION DE LA PARTICIPACION ESTATAL EN ISAGEN – Las condiciones fijadas en el Decreto 1609 de 2013 no lo desconocen frente a las personas naturales / GOBIERNO NACIONAL FRENTE A ENAJENACION DE PARTICIPACION ACCIONARIA ESTATAL – Medidas administrativas que puede establecer La Sala considera que tales condiciones, fijadas frente a las personas naturales destinarias de condiciones especiales, no desconocen el derecho de preferencia. Todo lo contrario, esas condiciones son medidas estrictamente administrativas que adoptó el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria, para evitar conductas que resulten contrarias a los principios generales de la Ley 226, en especial, los principios de democratización y preferencia. En el mismo sentido, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el precedente que en esta oportunidad se reitera, ha señalado que en los procesos de enajenación de la participación accionaria de la Nación, el Gobierno Nacional puede establecer medidas puramente administrativas, que sean razonables, pertinentes y justificadas, con los siguientes propósitos: Evitar posibles abusos de los beneficiarios de las condiciones especiales, como la participación de testaferros, la participación con fines especulativos o para enriquecerse sin justa causa a costa del patrimonio estatal. Evitar la concentración de la propiedad accionaria que vende el Estado. Procurar que la adquisición de las acciones corresponda a la capacidad adquisitiva de los aceptantes. Impedir la concentración oligopólica del capital. Dirigir el proceso de desconcentración hacia destinatarios preferentes con el objeto de redistribuir la propiedad accionaria en venta.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1609 DE 2013 – ARTICULO 8 / LEY 226 DE 1995 – ARTICULO 11

CONGRESO DE LA REPUBLICA – Es el llamado a establecer las restricciones para adquirir acciones en los procesos de enajenación / MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DEL GOBIERNO NACIONAL EN PROCESOS DE ENAJENACION – No pueden desconocer la Ley 226 de 1995 ni los principios de democratización y preferencia / PRINCIPIOS DE DEMOCRATIZACION Y PREFERENCIA EN LA VENTA DE ACCIONES DE ISAGEN – No se desconocieron ya que en la primera etapa todas las acciones se ofrecieron a los destinatarios de condiciones especiales / DESTINATAROS DE CONDICIONES ESPECIALES – Fueron a quienes de manera preferente se le ofrecieron las acciones de ISAGEN La Sala considera que, en principio, el legislador es el llamado a establecer las restricciones para adquirir acciones en los procesos de enajenación. Precisamente así lo hizo el Congreso en el artículo 14 de la Ley 226, cuando dispuso que se puede limitar la negociabilidad temporal de las acciones, hasta por dos años a partir de la enajenación, y el número máximo de acciones que pueden adquirir los empleados que pertenecen al nivel directivo. Según ese mismo artículo, al Gobierno Nacional, por su parte, le corresponde, en el marco de la Ley 226, adoptar las medidas administrativas en cada proceso de enajenación para evitar las conductas que atenten contra los principios generales de esa ley. De cualquier forma, a juicio de la Sala, las medidas adoptadas para garantizar los principios generales de la ley no pueden desconocer las finalidades del artículo 60 de la

Constitución Política y de la Ley 226, en especial, el principio de democratización y el derecho de preferencia. Esto es, el Gobierno Nacional está plenamente habilitado para fijar limitaciones en el proceso de enajenación, siempre y cuando sean razonables, pertinentes y justificadas. (…) En el sub lite, la Sala considera que los apartes demandados del artículo 8 del Decreto 1609 no desconocen los principios de democratización y preferencia. Las medidas adoptadas en esa norma son condiciones válidas y razonables para garantizar que se materialicen los principios generales de la Ley 226, al punto que en la primera etapa todas las acciones se ofrecieron de manera preferente a los destinatarios de las condiciones especiales. Adicionalmente, esas medidas, que son propias del reglamento, esto es, propiamente administrativas, cumplen con los propósitos antes mencionados: evitar abusos de los destinatarios de las condiciones especiales, evitar la concentración de la propiedad y garantizar que esos destinatarios adquieran acciones de acuerdo con su capacidad adquisitiva. Y todo eso lo autoriza la Ley 226. (…) No hay exceso de potestad reglamentaria por este aspecto. El Gobierno Nacional estableció limitaciones que resultan conforme con la ley que lo autoriza establecer ese tipo de medidas, en especial el artículo 14 de la Ley 226. (…) Lo dicho también descarta el cargo de nulidad de los apartes demandados del artículo 8 del Decreto 1909, referido a la desviación de poder, que propuso el señor Toro Escobar. En efecto, el Gobierno Nacional cumplió con el mandato de preferencia, al ofrecer la totalidad del paquete accionario en la primera etapa a los destinatarios de las condiciones especiales y disponer limitaciones que

precisamente tenían por objeto hacer efectivo ese derecho de preferencia, mas no beneficiar los intereses de un «tercero estratégico» en la segunda etapa, como lo insinúa en la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 226 DE 1995 – ARTICULO 11 / LEY 226 DE 1995 –

ARTICULO 14

PROTECCION DEL PATRIMONIO PÚBLICO – Maneras en que se garantiza conforme a la Ley 226 de 1995 / ESTUDIO TECNICO PARA ENAJENACION ACCIONARIA ESTATAL – No se refiere a la conveniencia de su enajenación sino a la valoración de la entidad y de las acciones / PRECIO DE VENTA DE LAS ACCIONES DE ISAGEN – Existe un estudio de conveniencia en cuanto a los precios fijados por el Gobierno Nacional Según las normas previamente transcritas, la protección al patrimonio público que rige los procesos de enajenación de la propiedad accionaria se garantiza de dos maneras: I) con la restricción a la destinación de los recursos obtenidos en la venta, al ordenar que se incorporen al presupuesto del titular de la participación accionaria, y II) con el mandato de valorar el activo con fundamento en estudios técnicos que, a su turno, permitan fijar el justo precio de la acción.(…) Estas normas, a juicio de la Sala, no exigen propiamente que haya un estudio ad hoc que determine si es conveniente y oportuno vender una determinada participación accionaria y no otra, como lo entiende el señor Daza Gamba. Lo que esas normas exigen es que la enajenación accionaria se realice con base en estudios técnicos que comprendan la valoración de la entidad, de las acciones y todas las

condiciones del mercado, tal como lo señala el artículo 7 de la Ley 226. Y esos estudios sí existieron y fueron los estudios que el Gobierno Nacional tuvo en cuenta para decidir la venta y el precio de la acción. En efecto, tal y como lo expuso la parte demandada, el programa de enajenación de las acciones que la Nación posee en Isagén se realizó a partir del avalúo técnico-financiero elaborado por la Unión Temporal Credit Suisse – Inverlink y ratificado por Valfinanzas Banca de Inversión. (…) Por todo lo anterior, si la Sala se preguntara si existe o no un estudio de conveniencia para vender Isagén a los precios que el Gobierno Nacional fijó y mediante la programación que diseñó en el Decreto 1609, la respuesta es afirmativa, y en franca contradicción con lo que afirma el actor Daza Gamba. Pero si la Sala hace el esfuerzo por entender que lo que el actor habría querido es un estudio de conveniencia que demostrara que el Gobierno Nacional bien podía escoger otros activos y no los radicados en Isagén, pues ese estudio no lo exige la ley ni es pertinente. En otras palabras, al disponer la enajenación de las acciones de Isagén, previo los estudios técnicos a que alude la Ley 226, se protegió el patrimonio público porque con base en esos estudios el Gobierno Nacional estableció el precio fijo por acción para la primera etapa en el tope máximo recomendado por la Unión Temporal Credit Suisse – Inverlink y ratificado por Valfinazas.

FUENTE FORMAL: LEY 226 DE 1995 – ARTICULO 4 / LEY 226 DE 1995 –

ARTICULO 7

ISAGEN – La continuidad en el servicio público que presta se ve garantizado con las medidas adoptadas en el Decreto 1609 de 2013 / SERVICIO PUBLICO PRESTADO POR ISAGEN – No se ve afectado por la enajenación de la participación que tiene la Nación / SERVICIOS PUBLICOS – Pueden ser prestados por particulares bajo la regulación, control y vigilancia del Estado El reglamento, además, detalla, en extenso, las condiciones técnicas, financieras, regulatorias y jurídicas que debe tener el operador idóneo designado por los aceptantes. En todo caso, esa designación debe aprobarla el comité técnico de que trata el artículo 22 del Decreto 1609. Por su parte, el reglamento de la segunda etapa estableció un proceso de preclasificación, previo a la subasta que tiene por objeto validar y calificar a todos los interesados que cumplan con los requisitos técnicos, financieros y regulatorios para intervenir en el proceso de enajenación. (…) En esas condiciones, la Sala estima q