CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2002-00020-01(13091)-2006

RED MULTIBANCA COLPATRIA - No es una nueva clase de institución financiera sino la razón social de un establecimiento bancario / FUSION DE INSTITUCIONES FINANCIERAS - La Superintendencia Bancaria puede objetar por las causales previstas en el artículo 58 del E.O.S.F. / CORPORACION DE AHORRO Y VIVIENDA - Las normas que la regulaban fueron declaradas inexequibles mediante sentencia C-700 de 1999 Contrario a lo señalado por el demandante “Red Multibanca Colpatria” no es una nueva clase de institución financiera, sino la razón social de un establecimiento bancario que fue autorizado para realizar las operaciones contempladas en el artículo 7° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En el proceso no se demostró que la Superintendencia Bancaria haya autorizado la creación de un nuevo tipo de institución financiera, por lo que este cargo no prospera. En relación con los demás planteamientos de la demanda, la Sala observa que en el proceso no se demostró que el Banco Colpatria – Red Multibanca Colpatria tenga una posición dominante en el mercado, que tenga algún monopolio o que esté de alguna forma limitada la libre competencia. De los antecedentes administrativos, se observa que la Superintendencia Bancaria intervino activamente a lo largo del proceso de fusión entre el Banco Colpatria y la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria, sin que se haya observado ninguna causal para objetarla, en especial las señaladas en los literales d) y e) del artículo 58 del E.O.S.F. los cuales le permiten al Superintendente Bancario objetar la fusión, con la aprobación del

Ministerio de hacienda en los siguientes eventos: “...” El demandante no acreditó alguna de estas circunstancias que permitieran al Superintendente Bancario objetar la fusión. En sus cargos, le atribuye a esta operación, la desaparición de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, a lo cual debe responderse que las normas que regulaban este tipo de instituciones financieras fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional. Por lo expuesto, no se advierte incompatibilidad entre la Constitución Política y el acto administrativo demandado, porque aunque si bien se adujo que el acto demandado contrariaba los artículos 333 a 335 constitucionales –que se refieren a la libertad en las actividades económicas y la iniciativa privada; a la función del Estado como director general de la economía y a la naturaleza pública de las actividades financiera, bursátil y aseguradora– en el expediente no se configuran los elementos que permitan afirmar que aquél se aparta de estos preceptos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., seis (6) de abril de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-27-000-2002-00020-01(13091)

Actor: CARLOS ARTURO SANJUAN SANCLEMENTE

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA F A L L O Decide la Sala la acción de nulidad instaurada por el señor Carlos Arturo Sanjuán Sanclemente contra el acto administrativo contenido en el oficio N° 97033015-18 del 28 de julio de 1998 expedido por la Superintendencia Bancaria de Colombia,

cuyo contenido se transcribe: “0000 Doctor

DANIEL GOMEZ MARTINEZ

Presidente

CORPORACIÓN DE AHORRO Y VIVIENDA COLPATRIA

- UPAC COLPATRIA S. A.

Carrera 7 No 24 – 89 Santafé de Bogotá D.C.

REF: 97033015-18 147 CREACIÓN – CONVERSIÓN 31 Envío de Información

Sin Anexos Apreciado Doctor: Damos alcance a nuestro oficio No 97033015 – 18 de fecha mayo 29 de 1998, relacionado con el proceso de “conversión – fusión”, que viene adelantando el Banco Colpatria con la corporación que usted representa; en el sentido de informar que una vez obtenido el concepto favorable del Consejo Asesor de esta Superintendencia, no se encuentra objeción alguna respecto de la fusión pretendida; así mismo, se autoriza la conversión de “UPAC COLPATRIA” en banco comercial, bajo el entendido que, una vez aprobada dicha conversión por la Asamblea General de Accionistas, se allegue a esta Agencia Estatal el Acta correspondiente.

Adicionalmente, como medida de Supervisión se ratifica la solicitud efectuada en el oficio atrás referenciado, según el cual se debe allegar a esta Superintendencia “(...) una proyección de las principales variables del Balance y del Estado de Pérdidas y Ganancias de los tres años siguientes a la integración patrimonial. Para el primer año las proyecciones se harán mensuales y para los otros dos años podrán ser anuales. Estas proyecciones deberán estar atadas a patrimonio técnico con el fin de determinar la relación de apalancamiento y los activos ponderados por nivel de riesgo (...).”

Cordialmente,

MARIA LUISA CHIAPPE DE VILLA

Superintendente Bancario 1050 DVB-GYAL-COLPAT.DOC” NORMAS VIOLADAS Adujo el actor que el acto administrativo acusado, viola los artículos 333 a 335 de la Constitución Política, así como los literales a) y d) del numeral 19 del artículo 150 ibídem y los capítulos I al VI del Decreto 663 del 2 de abril de 1993 (artículos 1° a 28) – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señaló el actor que la Superintendencia Bancaria de Colombia, por omisión, le aceptó a Colpatria conformar un sistema denominado “Red Multibanca”, figura inexistente en las normas invocadas como violadas y generó, además, el abuso de la posición dominante, pues ese sistema le sirvió para hacer desaparecer la Corporación y el Banco y fusionar otras empresas de su Holding. Consideró que previa a la citada autorización, la Superintendencia Bancaria conjuntamente con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público debieron presentar un proyecto de ley que explicara la figura de la “Red Multibanca”, así como su objeto, tipo de inversiones, limitaciones y demás aspectos inherentes a la actividad financiera, para que fuera viable. Indicó que el sistema no legislado que adoptó Colpatria, se explica a partir del registro efectuado en la Cámara de Comercio, la actuación que permitió una fusión interna, el despido de más de 5.000 empleados y actuaciones gerenciales con abuso de poder y de posición dominante, proscritas constitucionalmente.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Superintendencia Bancaria de Colombia (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción que denominó “Ineptitud sustantiva de la demanda por cuanto no se cumple con el requisito de señalamiento de las disposiciones violadas y expresión del concepto de violación”. Indicó que de la lectura de la demanda no se establecen los fundamentos de violación de las disposiciones invocadas, luego no se cumplió con el requisito contenido en el artículo 137 (num. 4°) del C. C. A., circunstancia que hace imposible ejercer el derecho de defensa de su representada, “debido a la dificultad de precisar el alcance de las afirmaciones del demandante con relación a la normatividad violada”. A título de “Excepciones Genéricas” solicitó que se decreten las que aparezcan probadas, conforme al artículo 164 del C. C. A. “Red Multibanca Colpatria” es la razón social de un establecimiento bancario, autorizado para realizar las operaciones de que trata el artículo 7° del E. O. S. F.; autorización que tienen todas las vigiladas, pero que varían de acuerdo a componentes tecnológicos y de mercadeo que implementen individualmente, prácticas que corresponden a su autonomía y no competen a la Superintendencia Bancaria y por lo tanto, no desbordan el Estatuto Financiero. En relación con las facultades de la Superintendencia Bancaria frente a los procesos de fusión y conversión de entidades vigiladas y señaló que tales procedimientos, en el caso de Colpatria no comportaron el ejercicio de abuso de

posición dominante en relación con las demás entidades financieras y además, esas figuras están contempladas en la Ley 45 de 1990, “para facilitar la adaptación de las entidades existentes en ese entonces a las nuevas condiciones del mercado”. Colpatria verificó los requisitos para que operara la conversión de Corporación de Ahorro y Vivienda – Upac Colpatria en Banco Comercial, condición necesaria para la posterior fusión. Tales afirmaciones se prueban con los documentos que se acompañaron como antecedentes administrativos. En cuanto a la fusión, la norma aplicable es el artículo 58 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero , según la cual, la Superintendencia puede objetarla, si con motivo de ello, la nueva entidad o la absorbente “no cumple los montos de capital o los márgenes de solvencia establecidos, o puede mantener o determinar precios inequitativos, limitar servicios o impedir, restringir o falsear la libre competencia en los mercados, o los administradores no satisfacen las condiciones de seguridad razonable exigidas o, en últimas, se le cause perjuicio al sistema financiero o al interés público”. Anotó que en el caso de Colpatria, en el proceso de conversión y posterior fusión no se verificó ninguna de las causales; previstos en el artículo 58 del Estatuto Financiero que le permiten a la Superintendencia objetarla. El abuso de posición dominante se predica del agente que ostenta una posición sobresaliente en el mercado y tiene la posibilidad de determinar directa o indirectamente las condiciones de un mercado (Decreto 2153 de 1992), lo cual no ocurrió. Solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda y se condene en costas

y agencias en derecho a la parte demandante. De otra parte, el apoderado especial del Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S. A., se opuso a las pretensiones de la demanda “por carecer ellas de fundamento legal, fáctico, pero además por inconducentes y manifiestamente insensatas”. En consecuencia, también solicitó condenar en costas al demandante. A título de defensa, propuso cinco excepciones, que en su orden denominó: 1) “Inexistencia de infracción alguna por parte de la demandada – Superintendencia Bancaria – ni del Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria, por el cambio de la razón social”, 2) “Ausencia de la premisa fundamental para elaborar el juicio de ilegalidad: ni la ley ni el demandante definen el concepto de MULTIBANCA”, 3) “La expresión MULTIBANCA es denominación de marca de servicios bancarios ajustada a las disposiciones legales”, 4) “La fusión y la absorción de dos entidades no implican abuso de posición dominante” y 5) “Excepción genérica”. Las desarrolló así: En primer lugar, destacó que el cambio de la razón social obedeció a la vocación comercial que se adoptó concluido el proceso de conversión y fusión de la antigua Corporación de Ahorro y Vivienda, sin que se haya mutado la naturaleza de la entidad, tampoco implicó “una nueva operación” que haya desarrollado el Banco. Se remitió a los argumentos de la Superintendencia Bancaria para reiterar que como consecuencia de la fusión, el Banco celebró contratos de uso de su red con la Aseguradora Colpatria y la Fiduciaria Colpatria, actividad que se ajusta a lo

dispuesto en el artículo 93 del E. O. S. F., modificado por el artículo 116 de la Ley 510 de 1999 en concordancia con la Ley 389 de 1997 y el D. R. 2805 de 1997. La expresión que se adoptó en su razón social no crea “ningún sistema bancario nuevo, ni distinto al que otros establecimientos de crédito están operando en la actualidad”. Conforme a los artículos 583 y 584 del Código de Comercio y a la Decisión 486 del Régimen Andino de la Propiedad Industrial, según los cuales es posible utilizar marcas “evocativas”, es decir, aquellas que hacen alusión a una calidad o característica de un producto. En el caso de Colpatria es “Multibanca”, porque se refiere “a la integración de redes de servicio financiero, en cuanto dicha integración como se anotó, se encuentra autorizada por la ley”. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora reiteró lo expuesto con ocasión de la demanda de nulidad y precisó que el acto administrativo demandado desconoció lo dispuesto en el artículo 2° y en los capítulos II y IV del E. O. S. F., porque la autorización a Colpatria generó que una misma entidad ejerciera las funciones de Banco Comercial, Banco Hipotecario y Corporación de Ahorro Vivienda, límites expresamente prohibidos en el Estatuto. Adicionalmente, a su juicio, la Superintendencia excedió la potestad que le compete, ya que era el Congreso el órgano encargado de expedir una ley que reglamentara la “Red Multibanca”, situación que desconoce el numeral 9° del artículo 150 constitucional.

La parte demandada reiteró lo expuesto con ocasión de la contestación de la demanda de nulidad y agregó un acápite denominado “Análisis Probatorio”, del que destaca el certificado de existencia y representación legal de Colpatria, donde aparece el registro de las reformas de conversión, fusión y cambio de denominación, certificación que además, acredita que Colpatria Red Multibanca no corresponde a un sistema que desborda los límites legales permitidos a las entidades financieras, “sino que simplemente es la razón social de un establecimiento bancario”. El Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S. A., guardó silencio en esta etapa procesal. MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación solicitó no acceder a las súplicas de la demanda. El acto demandado no comporta violación de las normas superiores; además, el proceso de conversión – fusión fue adelantado con sujeción a las disposiciones que regulan la materia. La expresión “Red Multibanca” no es una nueva operación o servicio, sino el nombre abreviado de la actual razón social del Banco Colpatria – Red Multibanca Colpatria S. A., sigla que se puede emplear para la realización de las operaciones previstas en el artículo 7° del E. O. S. F., tal como se desprende del certificado de existencia y representación legal proferido por el Secretario General de la Superintendencia Bancaria de Colombia (f. 97). CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN Corresponde a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decidir sobre la legalidad del acto administrativo contenido en

el oficio N° 97033015-18 del 28 de julio de 1998 expedido por la Superintendencia Bancaria de Colombia. Sobre la forma como fueron expuestos los cargos en la demanda, es necesario resaltar que frente a los artículos 333 a 335 de la Constitución Política, así como los capítulos I al VI del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, si bien se relacionan en forma precisa, respecto de la mayor parte de ellas no se explican razones que configuran la infracción, sin embargo, se hacen unos planteamientos por parte del actor, que permiten confrontar la legalidad del acto, atendiendo a la facultad de interpretación de la demanda que tiene el Juez, toda vez que se trata de una acción pública. No proceden la excepciones propuestas de ineptitud de la demanda, toda vez que es posible al interpretar el libelo, desentrañar los argumentos del actor garantizándole la efectividad de sus derechos, sin desconocer los de las demás partes. Por ejemplo cuando indica que existió posición dominante de la Red Colpatria Los cargos del demandante se concretan en la vulneración de las normas invocadas, bajo el argumento que el acto demandando autorizó un sistema denominado “Red Multibanca” que no está contemplado en la legislación y que permitió el abuso de posición dominante, la desaparición de la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria, así como el despido de trabajadores. Teniendo en cuenta lo anterior se declararan no probadas las excepciones formuladas por la Superintendencia Bancaria y la Red Multibanca Colpatria y a continuación se estudiarán los cargos planteados.

Al respecto, se observa que las entidades financieras Banco Colpatria y la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria iniciaron el proceso tendiente a su fusión ante la Superintendencia Bancaria. Dentro de dicho trámite, la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria se convirtió en Banco Comercial, como lo autoriza el artículo 66 del EOSF y a instancias de la Superintendencia Bancaria que así lo exigió mediante oficio del 29 de mayo de 1998. La asamblea general de accionistas de la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria en reunión del 25 de agosto de 1998 aprobó la conversión de la entidad en banco comercial bajo la denominación “Banco Colpatria – Red Multibanca Colpatria”. En la escritura pública correspondiente se indica que ésta será su denominación social. (Fls. 24 y 25) Contrario a lo señalado por el demandante “Red Multibanca Colpatria” no es una nueva clase de institución financiera, sino la razón social de un establecimiento bancario que fue autorizado para realizar las operaciones contempladas en el artículo 7° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En el proceso no se demostró que la Superintendencia Bancaria haya autorizado la creación de un nuevo tipo de institución financiera, por lo que este cargo no prospera. En relación con los demás planteamientos de la demanda, la Sala observa que en el proceso no se demostró que el Banco Colpatria – Red Multibanca Colpatria tenga una posición dominante en el mercado, que tenga algún monopolio o que esté de alguna forma limitada la libre competencia. De los antecedentes

administrativos, se observa que la Superintendencia Bancaria intervino activamente a lo largo del proceso de fusión entre el Banco Colpatria y la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria, sin que se haya observado ninguna causal para objetarla, en especial las señaladas en los literales d) y e) del artículo 58 del E.O.S.F. los cuales le permiten al Superintendente Bancario objetar la fusión, con la aprobación del Ministerio de hacienda en los siguientes eventos: “d) Cuando, como resultado de la fusión, la entidad absorbente o nueva pueda mantener o determinar precios inequitativos, limitar servicios, o impedir, restringir o falsear la libre competencia en los mercados en que participe, ya sea como matriz o por medio de sus filiales, y, a su juicio, no se tomen las medidas necesarias y suficientes para prevenirlo. Se entenderá que ninguna de las hipótesis previstas en esta letra se configura cuando la entidad absorbente o nueva atienda menos del veinticinco por ciento (25%) de los mercados correspondientes; e) Cuando, a su juicio, la fusión pueda causar perjuicio al interés público o a la estabilidad del sistema financiero.” El demandante no acreditó alguna de estas circunstancias que permitieran al Superintendente Bancario objetar la fusión. En sus cargos, le atribuye a esta operación, la desaparición de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, a lo cual debe responderse que las normas que regulaban este tipo de instituciones financieras fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional. 1 En el proceso tampoco se demostró que hubiesen ocurrido los despidos que alega

el demandante, pero en todo caso, el acto administrativo demandado no tiene relación alguna con la supuesta salida de empleados, éstas son decisiones que no le corresponden, ni ha asumido la Superintendencia Bancaria. Por lo expuesto, no se advierte incompatibilidad entre la Constitución Política y el acto administrativo demandado, porque aunque si bien se adujo que el acto demandado contrariaba los artículos 333 a 335 constitucionales –que se refieren a la libertad en las actividades económicas y la iniciativa privada; a la función del Estado como director general de la economía y a la naturaleza pública de las actividades financiera, bursátil y aseguradora– en el expediente no se configuran los elementos que permitan afirmar que aquél se aparta de estos preceptos. 1 Las normas que regulaban la actividad de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-700 del 16 de septiembre de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. El artículo 5° de la Ley 546 de 1999 precisó que las corporaciones de ahorro y vivienda tendrían la naturaleza de bancos comerciales, para lo cual disponían de un plazo de treinta y seis (36) meses con el fin de realizar los ajustes necesarios para adecuarse a su nueva naturaleza. En consecuencia, la demanda no tiene vocación de prosperidad, por lo que se negarán las pretensiones. No se condenará en costas por tratarse de una acción pública, de conformidad con el artículo 171 del C.C.A. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, F A L L A : DECLÁRANSE NO PROBADAS las excepciones formuladas por la Superintendencia Bancaria de Colombia (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) y el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria S. A. DENIÉGANSE las súplicas de la demanda instaurada por el señor CARLOS

ARTURO SANJUÁN SANCLEMENTE.

No se condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario