CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2002-00099-01(13532)-2005

MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Se tiene como regla general según lo previsto en los artículos 35 y 59 del C.C.A. / DECISION ADMINISTRATIVA - Debe ser motivada tanto al proferirla como al decidir el recurso contra ella / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Se presenta en los casos de ausencia o falsedad en la motivación del acto En el ordenamiento legal Colombiano se tiene como regla general que los actos administrativos deben ser motivados pues en primer lugar señala el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo que “Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite. Y en segundo término, el artículo 59 del mismo ordenamiento señala en cuanto a las decisiones en la vía gubernativa que: “Concluido el término para practicar pruebas, y sin necesidad de auto que así lo declare, deberá proferirse la decisión definitiva. Esta se motivará en sus aspectos de hecho y de derecho, y en los de conveniencia, si es del caso. La decisión resolverá todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes”. Los motivos de un acto administrativo, son un elemento estructural del mismo, constituyen las circunstancias fácticas y jurídicas que respaldan la voluntad de la Administración, por ello su ausencia o su falsedad, genera la nulidad del acto, pues carece el

administrado de ese mecanismo de protección frente a las prerrogativas del poder público. MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Debe ser sumaria y expresar las razones de hecho o de derecho / DERECHO DE DEFENSA - Se vulnera cuando no se motiva una decisión administrativa / ENTIDAD FIDUCIARIA - La no autorización para realizar alguna operación debe ser motivada En el presente caso la Sala observa que el acto administrativo (Oficio N° 2000028249–4 del 11 de noviembre de 2000) mediante el cual la Superintendente Delegada para Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantía, ordenó el desmonte inmediato de la operación realizada por Fiducolombia con Fidelity expresó como motivo de su decisión “que la operación desarrollada por la institución a su cargo derivada del contrato citado no corresponde a ninguna de las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias por el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y en especial a la de “Prestar servicios de asesoría financiera”, sin explicar ni siquiera de manera sucinta las razones de hecho o de derecho por la cuales consideraba que no se trataba de un servicio de asesoría financiera, ni hacer referencia a cada una de las respuestas dadas por la demandante a los diferentes requerimientos solicitados por la Superintendencia, es decir, las razones por las cuales se desestimaban sus argumentos. De otra parte, el hecho de que en el oficio mencionado se diga que la decisión se toma una vez evaluada la documentación que forma parte de las actuaciones administrativas (copia del contrato suscrito entre Fiducolombia S.A. y Fidelity

Investments Institucional Service Company Inc., y la respuesta dada por esa entidad al requerimiento) no puede considerarse que tal señalamiento sea sustitutivo de la motivación sumaria a que se refiere el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, pues si no se dan a conocer por parte de la entidad de vigilancia y control las razones por las cuales se consideró que las argumentos expuestos por la actora no eran admisibles para aceptar que se trataba de un contrato de asesoría financiera, no era posible garantizar el efectivo ejercicio del derecho de defensa por parte de la Fiduciaria, como se verá adelante. Tampoco la simple mención en el Oficio demandado de la norma que señala las operaciones autorizadas para las entidades fiduciarias (artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), resulta suficiente para entender satisfecho el requisito de la motivación. PRACTICAS ILEGALES, NO AUTORIZADAS O INSEGURAS DE LAS ENTIDADES FIDUCIARIAS - Las decisiones de la Superbancaria sobre el particular deben ser motivadas / DERECHOS DE AUDIENCIA Y DEFENSASe garantiza motivando las decisiones por parte de la Superbancaria / FACULTAD DE PREVENCION Y SANCIONATORIA DE LA DIAN - Debe ser motivada por ser una facultad reglada y controvertible / ENTIDAD FIDUCIARIA - El acto que ordena el desmonte de alguna operación deber ser motivada Como se observa, la ley autoriza a la Administración para actuar oficiosamente y emita la orden de suspender de inmediato las prácticas no autorizadas, sin embargo, ello no significa que su decisión pueda carecer de motivación, pues aún

con fines de prevención, debe permitir al administrado el ejercicio de sus derechos de audiencia y defensa, porque la facultad que le otorga la ley a la Administración por amplia que sea, es esencialmente reglada y controvertible, esto es, que esté precedida de una investigación y cuyos resultados se expresen como soporte fáctico, probatorio y jurídico del acto administrativo que plasme la decisión. Y en segundo lugar, la Superintendencia no atendió el memorial presentado por la Fiduciaria en aras a controvertir los argumentos expuestos en la decisión del recurso de reposición, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 59 del Código Contencioso Administrativo, que indica que la decisión definitiva en la vía gubernativa resolverá todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso. En efecto, para la Sala y ante la ausencia de motivación de la decisión de desmonte de la operación, la única oportunidad que tuvo la Fiduciaria para controvertir las razones de la demandada fueron con ocasión de ese escrito, pues fue solo cuando se resolvió el recurso de reposición el momento en el cual la Superintendencia precisó y explicó todos los argumentos por los cuales consideraba que la operación no se trataba de una asesoría financiera, argumentos que no pudo controvertir la Fiduciaria en la etapa procesal a que se refiere el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, simplemente porque no los conocía. De acuerdo a lo anterior, concluye la Sala que el acto administrativo por medio del cual la Superintendencia Bancaria ordenó el desmonte inmediato de la operación realizada por la sociedad fiduciaria FIDUCOLOMBIA S.A. con Fidelity

Investments Institutional Services Company Inc. no fue debidamente motivado y dicha omisión impidió el ejercicio oportuno y adecuado del derecho de defensa por parte de la demandante, configurándose así la causal de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con los artículos 35 y 59 ibidem y por lo tanto es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, relevándose la Sala del estudio de los demás cargos de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D.C., febrero diecisiete (17) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-27-000-2002-00099-01(13532)

Actor: FIDUCOLOMBIA S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Referencia: ACCION DE NULIDAD - F A L L ODecide la Sala la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la sociedad fiduciaria FIDUCOLOMBIA S.A. contra los actos administrativos contenidos en los oficios números 2000028249-4 del 10 de noviembre de 2000, 2000028249-8 del 17 de mayo de 2001 y 2000028249-17 del 6 de julio de 2001 mediante los cuales la Superintendencia Bancaria ordenó a la sociedad actora el desmonte inmediato de la operación con Fidelity Investments Institutional Services

Company Inc. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se le restablezca el derecho a la sociedad demandante de prestar el servicio de asesoría financiera con la

sociedad Fidelity Investments Institutional Services Company Inc., como actividad autorizada a las sociedades financieras por el literal f) del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. ANTECEDENTES La sociedad Sufibic S.A., hoy Fiducolombia S.A. suscribió un contrato con Fidelity Investments Institutional Services Company Inc. (en adelante Fidelity) en virtud del cual la Fiduciaria ofrece información y asesoría a potenciales inversionistas, cuando sea aconsejable, acerca de los fondos administrados por la sociedad Fidelity. De acuerdo al mismo, cuando el cliente decide hacer la inversión, la Fiduciaria debe establecer que se trate de inversiones elegibles y colaborarle a éstos con el suministro y diligenciamiento de la documentación, especialmente, la necesaria para el control de lavado de activos. Luego de que la sociedad le remitiera copia del contrato a la Superintendencia Bancaria, ésta a través del Oficio No 1999007338 – 2 del 28 de julio de 1999, requirió a Fiducolombia S.A. a fin de que estableciera con claridad y precisión la responsabilidad que asume en calidad de asesora de la contratante, por cuanto a su juicio se estaría desarrollando una labor de corretaje que se encuentra por fuera de las operaciones autorizadas a este tipo de instituciones financieras, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. (Folio 87 del expediente) Fiducolombia por medio del oficio No 1999007338 – 5 del 11 de agosto del mismo año da respuesta a la Superintendencia indicando que el contrato se tipifica como

una asesoría financiera, dadas las características y alcance de ésta actividad, las cuales explicó. (Folio 89 del expediente) Mediante Oficio No 1999007338 – 8 del 4 de abril de 2000, la Superintendencia manifiesta que el compromiso adquirido y la actividad desplegada por Fiducolombia en desarrollo del convenio, corresponde exclusivamente al contrato de corretaje definido en los artículos 1340 y siguientes del Código de Comercio, operación no autorizada para las sociedades fiduciarias, por lo cual solicitó rendir la explicación a que hubiera lugar. (Folio 88 del expediente) La sociedad demandante por medio de los oficios 2000028249 – 2 del 27 de abril de 2000 y 2000028249 – 3 del 15 de septiembre del mismo año expone las razones por las cuales considera que se trata de una asesoría financiera y no de un contrato de corretaje. (Folios 91 y 95 del expediente, respectivamente) Posteriormente, la Superintendente Delegada para Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantía, por medio del Oficio N° 2000028249 – 4 del 11 de noviembre de 2000 notificado el 12 de diciembre del mismo año, consideró que la operación desarrollada por Fiducolombia S.A. derivada del contrato con la sociedad Fidelity no corresponde a ninguna de las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias por el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y en especial a la de prestar servicios de asesoría financiera, por lo cual ordenó el desmonte inmediato de la referida operación, sin perjuicio de

rendir las explicaciones institucionales a que haya lugar con el fin de evaluar la procedencia de sanciones.(folio 56 del expediente) Contra la anterior decisión, Fiducolombia S.A. interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. El recurso de reposición fue resuelto por la misma funcionaria por medio del oficio No. 2000028249-8 del 17 de mayo de 2001 en el sentido de confirmar la orden de desmonte de la operación y conceder el recurso de apelación. (Folio 57 del expediente) Fiducolombia por medio de escrito radicado bajo el N° 2000028249 – 11 del 5 de junio de 2001 reitera y adiciona los fundamentos expuestos en el recurso de apelación, al observar que existen nuevas precisiones efectuadas por la Superintendencia que no fueron expuestas en los actos administrativos anteriores. (Folios 104 y 115 del expediente) El recurso de apelación fue decidido por el Superintendente Bancario por medio del Oficio No 2000028249 – 17 del 6 de julio de 2001 notificado el día 17 de julio del mismo año, en el sentido de confirmar la orden de desmonte por considerar que la actividad desarrollada por Fiducolombia S.A. derivada del contrato suscrito con Fidelity no corresponde a ninguna de las operaciones autorizadas por la ley a las sociedades fiduciarias. (Folio 73 del expediente) LA DEMANDA En la demanda ante esta Corporación la sociedad Fiducolombia S.A. por conducto de apoderada judicial solicita la nulidad de los actos administrativos de la Superintendencia Bancaria, contenidos en los Oficios números 2000028249-4 del

10 de noviembre de 2000, 2000028249-8 del 17 de mayo de 2001 y 200002824917 del 6 de julio de 2001; y como consecuencia se ordene el restablecimiento del derecho de la actora de prestar el servicio de asesoría financiera con la sociedad Fidelity, como actividad autorizada a las sociedades fiduciarias por el literal f) del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Como normas vulneradas invoca los artículos 29 de la Constitución Política; 3, 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo; 1618 y 1622 del Código Civil y el literal f) del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuyo concepto de violación desarrolla así: Violación al debido proceso y derecho de defensa. Considera que el acto administrativo emitido por la Superintendencia Bancaria contenido en el Oficio No 200002849 – 4 del 10 de noviembre de 2000 viola los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de la actora, así como el principio de contradicción consagrado en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo, pues no contiene las razones y la motivación que determinó la orden de suspensión de la operación con Fidelity, cuestiones necesarias para controvertirlas al momento de interponer los recursos por la vía gubernativa. Indica que no basta con que el acto administrativo consigne una afirmación, como lo hizo la Superintendencia, al señalar que la operación desarrollada por la fiduciaria no correspondía a ninguna de las operaciones autorizadas a las sociedades de su tipo, con lo cual está dejando al administrado sin los elementos

de referencia necesarios para presentar su defensa. De acuerdo a lo anterior, se requería que la Superintendencia expresara las razones por las cuales no eran de recibo los criterios presentados por Fiducolombia sobre el objeto real e intención de las partes en el convenio con Fidelity o sobre la naturaleza jurídica y práctica de la asesoría financiera. Considera, que ninguno de sus argumentos a lo largo de la actuación, fueron tratados o refutados en el Oficio de la Superintendecia en el cual se impartió la orden de desmonte y cuyo texto íntegro transcribe, mientras que en los actos que resolvieron los recursos, se invocaron nuevos elementos que hubieran podido ser explicados por la sociedad. Señala que el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo dispone que habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones y con base en las pruebas e informes disponibles se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite. Estima que esta norma fue violada con el proceder de la Superintendencia, pues además de que las cuestiones planteadas por Fiducolombia no fueron atendidas, la entidad de control en un inicio considera que las labores de la fiduciaria con Fidelity representan una actividad de corretaje, por lo que la sociedad demandante desplegó una serie de argumentos que desvirtuaran tal tesis. Pero en las restantes y posteriores actuaciones la entidad de vigilancia cambia la calificación de corretaje a la manifestación que la operación “no corresponde a ninguna de las autorizadas a las sociedades fiduciarias por el artículo 29 del

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y en especial a la de prestar servicios de asesoría financiera”. Argumentos que fueron expuestos en los escritos que resuelven los recursos de reposición y apelación, tesis que no pudo ser controvertida por la Fiduciaria porque no tenía ya la oportunidad procesal para hacerlo, como el aspecto relacionado con la contraprestación que recibe la fiduciaria, a una definición de asesoría financiera con fundamento en una reciente jurisprudencia arbitral y a la afirmación llana de que la Fiduciaria no aconseja al potencial inversionista. Expresa que no obstante la facultad de la Superintendencia de emitir órdenes de suspensión de prácticas no autorizadas, no la releva de respetar el debido proceso ni la exonera de motivar suficientemente el acto por medio del cual da esa orden, pues no se trata de una facultad discrecional y si así fuera de todos modos se debe respetar el debido proceso, por así disponerlo el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. Lo anterior no se desvirtúa por el hecho de que la Superintendencia, con el fin de demostrar que si atendió el principio de contradicción y el derecho de defensa de la fiduciaria, señale en el escrito que resuelve el recurso de apelación, que los documentos presentados por ésta “fueron evaluados”, pues esta evaluación no fue explícita, quedando en el fuero interno de la Superintendencia, lo que a su juicio desconoce el principio de la legalidad y el derecho a la contradicción. De acuerdo al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, concluye que los

actos administrativos son anulables cuando desconocen el derecho de defensa, contrarían las normas en que deberían fundarse o se expiden, por falsa motivación. Violación de los artículos 1618 y 1621 del Código Civil en materia de interpretación de los contratos. Indica que en los recursos de reposición y apelación se solicitó a la Superintendencia Bancaria que entendiera el contrato celebrado entre Fidelity y Fiducolombia acudiendo a la intención de las partes y a la aplicación práctica que se le ha dado al mismo, sin embargo estas reglas fueron desatendidas. Señala que esa interpretación era necesaria debido a que el contrato se celebró hace muchos años y su redacción corresponde a una forma estandarizada internacionalmente por Fidelity, que lo hace incierto en cuanto al significado y sentido de ciertas palabras, mas aún si se tiene en cuenta que la asesoría financiera a la que se refiere el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 29, literal f), no se encuentra definida, ni tipificada como contrato en ninguna ley. Contrato de asesoría financiera. Considera que cuando una palabra no ha sido definida por el legislador, como lo es “asesoría” o “asesoría financiera” de que trata el literal F) del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se debe acudir a su sentido natural y obvio según su uso general, así: Asesorar: asistir ayudar a otras personas con su consejo, dictamen y opinión (Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo I, Pág. 813. Argentina 1954) Asesorar: dictaminar o aconsejar en lo jurídico. En general ilustrar o informar

(Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo I, Pág. 387. Buenos Aires, Argentina 1986) Sobre el particular resalta que la Superintendencia tan solo en el acto que resuelve el recurso de reposición, hace alusión a lo que en su sentir, es una asesoría, tomando una definición fuera de contexto de un laudo arbitral referido a otro aspecto (Laudo Arbitral Cámara de Comercio de Bogotá, 31 de julio de 200 Beneficencia de Cundinamarca contra Fiduciaria Central). El demandante retoma los argumentos ya expuestos ante la Superintendencia acerca del procedimiento que sigue la Fiduciaria en cumplimiento del contrato así: “Proceso de asesoría”, comienza en el momento en que el cliente interesado se acerca a la Fiduciaria con el fin de conocer acerca de las diferentes alternativas de inversión, a quien luego de identificar su perfil de riesgo, se le presenta la información correspondiente a cada uno de los fondos de Fidelity, su desempeño, se informa que su rentabilidad no es garantizada, y el informe de mercados, ambos suministrados por Fidelity Investments. El siguiente paso es el “suministro de información” que consiste en solicitar al cliente que diligencia la documentación correspondiente, aquí se le indica al cliente la responsabilidad que tiene frente al manejo tributario y fiscal de la inversión. Se recibe entonces el formato de vinculación utilizado en Colombia por la Fiduciaria, con los documentos que se anexan al mismo, al igual que el formato de vinculación a los Fondos Fidelity Advisor World Funds, para la correspondiente verificación. De ello se desprende la colaboración que la Fiduciaria le presta a Fidelity, como

es, prestar al cliente toda la colaboración necesaria para el suministro y diligenciamiento de la documentación para su vinculación con Fidelity; y prestar su infraestructura de comunicaciones para el envío de la documentación. Finalmente el “proceso de inversión y redención” en el cual se realiza la transferencia de los recursos a Fidelity, para lo cual al cliente le corresponde de manera exclusiva la negociación de divisas correspondientes. Los recursos deben ser enviados directamente por el cliente por medio de una transferencia bancaria por cable a la cuenta establecida por Fidelity, quien luego de recibir los dineros se encarga de registrar la inversión y genera un extracto que es enviado directamente al cliente, como son enviados los extractos trimestrales. Señala que bajo la gravedad del juramento, esta es la única actividad que cumple la fiduciaria, sin embargo, la Superintendencia responde que no se puede ser asesor de un solo producto o conjunto de productos, cuestión que no pudo ser controvertida por la sociedad porque ya había pasado la oportunidad para hacerlo. En el acto administrativo que resolvió el recurso de apelación, la Superintendencia manifiesta que la fiduciaria no guía al inversionista frente a una gama de alternativas, sino solo frente a los fondos de Fidelity, afirmación que realiza apoyándose en la descripción que hace la fiduciaria de cómo se informa acerca de los fondos, lo cual no es acertado pues con esa descripción lo único que se pretende es ilustrar acerca del modo como se explican los fondos en Fidelity a los inversionistas, pero de ningún modo excluye la función primordial de información y consejo que desempeña la fiduciaria frente a las propias alternativas que ofrece el mercado, y las de Fidelity entre ellas.

Indica que tratándose de una actividad atípica, no se entiende la razón por la cual esta actividad deba corresponder a la que en el último acto administrativo pretende establecer la demandada, cuando a sus vigiladas no les ha hecho conocer su concepto. Expone, que otro punto desarrollado por la Superintendencia en el momento de resolver el recurso de apelación, pero que en su criterio tampoco dejo conocer a sus administrados en forma previa, es “su punto de vista” según el cual, por el hecho de recibir la fiduciaria una remuneración de Fidelity, y no directamente del asesorado, pierde la esencia de ser su asesor, cuando es claro que esta remuneración termina pagándola el asesorado a través de Fidelity. Finalmente y por lo anterior aduce la violación del literal f) del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero al ordenar el desmonte de la operación que venía desarrollando la fiduciaria, pues esta norma otorga a la Fiduciaria el derecho de prestar servicios de asesoría financiera CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La Superintendencia Bancaria por conducto de apoderada judicial contestó la demanda y solicitó se denieguen las pretensiones de la misma y se condene en costas y agencias en derecho a la demandante. Propone en primer término la excepción de falta de aducción de los hechos en la vía gubernativa, por cuanto el actor no presentó en esa oportunidad el argumento consistente en que la Superintendencia Bancaria motivó la decisión de ordenar el desmonte de la operación derivada del contrato celebrado con Fidelity en forma diferente a lo esbozado a lo largo de la actuación administrativa previa a

dicha orden de desmonte. Estima que debió ventilarse con la interposición de los recursos en vía gubernativa, pues para ese entonces, ese pretendido cambio ya era conocido por la sociedad fiduciaria, en respaldo de lo anterior cita las sentencias del 18 de marzo de 1976 y del 23 de octubre de 1998 de esta Corporación, de las cuales concluye que la vía gubernativa tiene por finalidad dar a la administración la oportunidad de revisar sus propios actos y adicionalmente que exista plena concordancia entre lo planteado ante los jueces y los motivos de inconformidad aducidos ante la administración, por lo cual el planteamiento de un cargo no discutido en su oportunidad sorprende a la administración, no cumpliendo así con el presupuesto del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, del previo agotamiento de la vía gubernativa. Invoca además todas aquellas excepciones genéricas que derivadas de hechos resulten probadas en el proceso deban declararse. Se refiere en primer lugar a que los pronunciamientos emitidos por la Superintendencia Bancaria gozan de la presunción de legalidad, que si bien este beneficio de los actos administrativos se puede desvirtuar, la existencia de la presunción invierte la carga de la prueba, correspondiéndole al demandante demostrar su ilegalidad. En relación con lo indicado por el demandante, sobre la naturaleza del contrato señala que la Superintendencia se remitió al contenido del contrato “Convenio de Fidelity Advisor World Funds” y sus anexos, por lo cual consideró que la operación desarrollada por la demandante no correspondía a ninguna de las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias por el artículo 29 del Estatuto Orgánico

del Sistema Financiero y por ello ordenó el desmonte en virtud de la facultad contemplada en el artículo 326, numeral 5, literal a) del mismo ordenamiento. Que en el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición la Superintendencia precisó el alcance del significado de aconsejar, el cual va mas allá del simple suministro de información, que en el caso presente, la información suministrada por la Fiduciaria a los clientes dependía de las precisas instrucciones de Fidelity y no de un concepto que implicara experticia. Lo que en realidad constituía el objeto del contrato era realizar la venta de acciones de los Fondos de Fidelity, de lo cual no puede inferirse que se trate de una asesoría financiera. A lo anterior debe sumarse que los pagos por la información recibida no son realizados por los inversionistas sino por Fidelity una vez ocurrida la venta de acciones. Controvierte la afirmación de la demandante en cuanto a la gama de alternativas ofrecidas para la inversión, lo cual no se ajusta a las cláusulas del contrato, pues es evidente que la actividad se concreta en ofrecer un único producto el de los Fondos de Fidelity. De otra parte señala que de la interpretación sistemática del contrato, se deduce que su objeto no es de prestar asesoría financiera y que para consultar la intención de los contratantes basta con acudir al texto del contrato del cual se evidencia claramente que tanto la intención de las mismas como el objeto es el de una intermediación para persuadir a inversionistas de comprar acciones de los fondos que ofrece Fidelity. Controvierte la alegada violación al debido proceso y señala que la decisión final de orden de desmonte se dio dentro del marco de una actuación

administrativa compuesta de varios trámites, pero no fue como consecuencia única de la prosperidad de la tesis correspondiente a la imputación fáctica inicial, la existencia del corretaje, sino que los argumentos que se debatieron evidenciaban que la Fiduciaria estaba incursa en operaciones que no le estaban autorizadas. Reconoce que en primer término la Superintendencia Bancaria conoció el contrato y que preliminarmente consideró que las operaciones derivadas del mismo podrían dar lugar a un negocio de corretaje. Pero igualmente indica que fue la propia sociedad demandante quien ajustó la operación al ámbito de la asesoría financiera, lo cual a su juicio evidencia que no es cierto que para fundamentar la orden de desmonte de la operación con Fidelity se hayan utilizado argumentos diferentes a los esbozados a lo largo del proceso administrativo. Por lo cual le resulta extraño, que la ahora demandante, alegue que no tuvo oportunidad de controvertir los planteamientos relacionados con la presunta prestación de servicios financieros, pues en su sentir fue ella quien enfocó la actuación administrativa hacía el tema de la prestación de servicios; otra circunstancia que demuestra que no se vulneró el derecho a la defensa, es que el accionante interpuso los recursos de reposición y apelación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante insiste en que la orden de suspensión de la operación no tuvo motivación alguna, que si bien la Superintendencia podía modificar su criterio en el sentido de abandonar la tesis del corretaje, debió haber cursado una nueva imputación jurídica y seguir el procedimiento que ella requería, o por lo menos,

haberse referido a los motivos por los cuales consideraba que la operación no se trataba de una asesoría financiera, sin embargo, no hubo una mínima exposición de las razones por las cuales consideraba que no se trataba de esta clase de operaciones, en aras a desvirtuar las explicaciones de la Fiduciaria. Señala que es en la contestación de la demanda en que la Administración opta por referirse específicamente al contrato celebrado con Fidelity para darle su propia interpretación, lo que no hizo en el acto administrativo que ordenó el desmonte, tratando de subsanar la omisión en que incurrió en el proceso administrativo. En relación con el argumento expuesto por la Superintendencia en la contestación de la demanda sobre la remuneración que recibe la Fiduciaria, indica que al pa