CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2003-00011-01(13708)-2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: HÉCTOR ROMERO DÍAZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil cinco (2005) Radicación: 11001032700020030001101

Número Interno: 13708

ROSA ELVIRA VELANDIA MARIÑO y JULIO FLÓREZ GONZÁLEZ

contra LA DIAN FALLO En ejercicio de la acción pública prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, ROSA ELVIRA VELANDIA MARIÑO y JULIO FLÓREZ GONZÁLEZ, solicitaron la nulidad de los Conceptos 082170 de 30 de agosto de 2000 y 017922 de 7 de marzo de 2001, expedidos por la Oficina Jurídica de la DIAN. El texto de los actos acusados es el siguiente: Concepto 082170 “ (...) PROBLEMA JURÍDICO En el caso de disolución y consecuente liquidación de una sociedad beneficiaria de las (SIC) exención del impuesto sobre la renta y complementarios establecida en la zona del Río Páez, cuál es la fecha límite hasta la cual deben contarse los cinco (5) años por los cuales debe mantenerse la inversión en cabeza del inversionista a efectos de no incurrir en la causal de restitución del beneficio por parte de éste? TESIS JURÍDICA Para que no se configure la causal de restitución del beneficio, por parte de los inversionistas en empresas establecidas en la zona del Río Páez, relativa a la permanencia de la inversión, debe transcurrir un término por lo menos de cinco (5) años entre la fecha de entrega del efectivo a la

receptora y el momento en que se decreta la disolución de la sociedad receptora. INTERPRETACIÓN JURÍDICA Prevé el artículo 5° de la Ley 218 de 1995 tal como fue modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997, lo siguiente: “Las empresas domiciliadas en el país que realicen durante los cinco años siguiente a 1994, inversiones de capital en efectivo en el patrimonio de las empresas determinadas en el artículo segundo del Decreto 1264 de 1994, podrán optar en el período gravable en el cual efectuó la inversión, por uno de los siguientes beneficios tributarios: a. Descontar del impuesto sobre la renta y complementarios a su cargo el cuarenta por ciento (40%) del valor de las inversiones que haya efectuado en la empresas determinadas en el artículo segundo del decreto 1264 de 1994. b. Deducir de la renta el ciento quince por ciento (115%,) del valor de las inversiones que haya efectuado en las empresas determinadas en el artículo segundo del decreto 1264 de 1994. PARÁGRAFO.- Los beneficios aquí previstos son excluyentes. La solicitud concurrente o complementaria de los beneficios basada en el mismo hecho, ocasiona la pérdida de los dos beneficios solicitados, sin perjuicio de las sanciones por inexactitud a que haya lugar ". A su vez, el artículo 40 de la Ley 383, consagra: “Las empresas determinadas en el artículo segundo del Decreto 1264 de 1994, receptoras de inversiones, deberán destinar la totalidad de los recursos de capital correspondientes a la inversión recibida, a la adquisición de planta, equipo, inventario, de materias primas y demás

activos que se relacionen directamente con el desarrollo del objeto social, dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha en la cual los inversionistas hayan efectuado la inversión de capital. Cuando las condiciones técnicas y operativas de la empresa receptora de la inversión requieran la utilización de un término mayor al previsto en el inciso anterior, la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales correspondiente, podrá ampliarlo mediante acto motivado, teniendo en cuenta las circunstancias específicas demostradas por la empresa. En ningún caso, dicha ampliación podrá ser superior al período improductivo señalado por el reglamento. En el evento de que la empresa receptora de la inversión no destine la totalidad de la inversión recibida, en la forma y plazo previstos en el presente artículo, o el inversionista no conserve la inversión de capital que realice en el patrimonio de las empresas determinadas en el artículo segundo del Decreto 1264 de 1994, por lo menos durante cinco años, el inversionista deberá reintegrar en la declaración de renta correspondiente al año gravable en el cual se produzca el incumplimiento del destino de la Inversión, el valor de los beneficios tributarios obtenidos en virtud de la Ley 218 de 1995 que corresponde a la parte no invertida, más los intereses moratorios por cada mes o fracción de mes calendario, calculados sobre dicho valor desde la fecha de vencimiento del plazo para declarar, correspondiente al año gravable en el cual se hizo uso del beneficio, aumentados estos últimos en un cincuenta por ciento (50%). PARÁGRAFO.- Para los efectos previstos en este artículo el reintegro de los beneficios consistirá en su utilización como renta líquida por

recuperación de deducciones, cuando ha sido tratada como deducción y como mayor valor del saldo a pagar o menor valor del saldo a favor, cuando ha sido tratada como descuento tributario " Ahora bien, es criterio reiterado en diversos conceptos emitidos por este Despacho, que los beneficios tributarios no se conceden per se, en cuanto tienen razones de ser, las que para el caso de la zona afectada por la el sismo y avalancha del Río Páez, están contenidas en los considerandos de los decretos dictados a raíz de la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica en la zona; razones que a la vez se constituyen en la explicación de motivos de los tratamientos exceptivos temporales en materia impositivo. Es por lo precedente que, entre otros, en el concepto N° 71773 de 2000 se expresó: "Las disposiciones del Decreto 1264 de 1994 - tal como fue modificado por la Ley 218 de 1995y las nuevas normas en esta ley, así como las de la Ley 383 de 1997 que prescriben tratamientos exceptivos de beneficio para los inversionistas de la Zona del Río Páez, considera el Despacho deben ser aplicadas e interpretadas basados en el método teleológico en el contexto de los postulados de los considerandos del Decreto1264 de 1994. Siendo así, para los inversionistas a los que alude el artículo 5° de la Ley 218 de 1995 y sobre el supuesto de que la sociedad receptora esté en actividad, son requisitos a cuya observancia esté condicionado el beneficio, el mantener la inversión en cabeza del inversionista por no menos de cinco (5) años y su materialización en los términos de ley. De

no verificarse lo anterior, deben restituirse por el inversionista los beneficios, en el año gravable en el cual se incumpla cualquiera de ellos.” - Se resalta – Por tanto, para que no se configure la causal de restitución del beneficio por el inversionista relativa a la conservación de la inversión, debe transcurrir un término no menor de cinco (5) años, entre la fecha del desembolso del efectivo y su entrega a la receptora y el momento en que ésta cesa las actividad productora de renta de que se trate. Sabido es que por prescripción del artículo 222 del Código de Comercio, disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación y no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a su inmediata liquidación, razón por la cual no está comprendido, dentro del término no menor de cinco años que menciona la norma, el tiempo correspondiente a la liquidación de la sociedad, por lo que forzoso es concluir, para que no se configure la causal de restitución del beneficio debe transcurrir un término de por lo menos cinco (5) años entre la fecha de entrega del efectivo a la receptora y el momento en que se decreta la disolución de la sociedad receptora. Conviene por último manifestar, que al tenor de las prescripciones del inciso 2° del artículo undécimo de la Ley 218 de 1995, cuando se hayan instituido empresas, sociedades o establecimientos con el ánimo de usarlas fraudulentamente para obtener los beneficios en la Ley previstos, o aparenten estar ubicadas en las áreas afectadas con el fin de evadir el pago de impuestos, o simulen operaciones para lograr indebidas

exenciones, la Administración de Impuestos y Aduanas respectiva desconocerá las rentas exentas solicitadas, los costos y deducciones fingidas e impondrá las sanciones del caso. Respecto de los demás temas consultados este Despacho se pronunció ya igualmente mediante el Concepto 071733 del 28 de julio de 2000 del cual le remito copia para su conocimiento. (...)”

Concepto: 017922

Conserva el mismo texto del Concepto 82179, adicionado con el siguiente párrafo: “Resta reiterar, que independiente de las circunstancias que originen la disolución de la sociedad receptora, configurada la causal de la cual deriva la obligación para el inversionista, debe proceder a restituir los beneficios.” DEMANDA Los actores indicaron como violados los artículos 40 de la Ley 383 de 1997; 222, 249 y 238-2 del Código de Comercio; 545 del Estatuto Tributario y Decreto 2650 de 1993. Como concepto de violación, expusieron, en síntesis, lo siguiente: El artículo 5 de la Ley 218 de 1995, modificado por el artículo 39 de la Ley 383 de 1997, establecía que las compañías domiciliadas en el país que en un lapso determinado efectuaran inversiones en las empresas ubicadas en las zonas afectadas por la avalancha del Río Páez, tenían unos beneficios excluyentes, deducción o descuento, de las sumas invertidas. EL artículo 40 de la Ley 383 de 1997, previó que el inversionista debe conservar la inversión de capital por lo menos durante cinco años, pues, en caso

contrario, debe restituir el beneficio. En los conceptos demandados, LA DIAN señaló que para que no haya restitución de los beneficios derivados de las inversiones en empresas ubicadas en la zona de la avalancha, es necesario que los cinco años de que trata el artículo 40 de la Ley 383 de 1997, hayan transcurrido desde el momento del desembolso de la inversión hasta cuando se decreta la disolución de la sociedad receptora. Lo anterior, porque con los beneficios de la Ley Páez, el Gobierno Nacional buscó la reactivación económica de la zona afectada y tal finalidad no se cumple cuando la receptora se ha disuelto, dado que no puede iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social y conserva su capacidad jurídica únicamente para los actos tendientes a su inmediata liquidación. Con los actos acusados, la DIAN desconoció el artículo 40 de la Ley 383 de 1997, pues, según éste el inversionista debe cumplir dos requisitos para tener derecho a los beneficios fiscales: que la receptora de la inversión dé a ésta el tratamiento allí señalado, con lo cual se entendería cumplida la finalidad de contribuir a la reactivación económica de la empresa, y que la inversión en el patrimonio de la receptora se conserve durante un mínimo de cinco años, sin que en relación con este aspecto fije ninguna condición adicional a la conservación de la inversión. La prueba de la conservación de la inversión durante cinco años, es la contabilidad de la inversionista y de la receptora: si han transcurrido cinco años entre la fecha en que el inversionista registra un débito en su cuenta 1205 (acciones) o 1210 (cuotas de interés social), según el caso, y la receptora, según

su naturaleza, registra un crédito en las cuentas patrimoniales 3115 o 3125, y la fecha en que la primera registre un crédito y la segunda un débito en las cuentas respectivas, se puede sostener que la condición relativa al plazo se ha cumplido. De otra parte, la disolución no implica la ruptura ipso facto de los vínculos de la sociedad con terceros y, por ende, es válido concluir que una sociedad disuelta puede continuar durante la etapa de liquidación, con las actividades productas de renta, derivadas de obligaciones adquiridas de manera previa a la declaratoria de disolución. Cuando el ente social se disuelve, entra en estado de liquidación y los socios inversionistas no tienen derecho a la restitución inmediata de sus aportes, dado que los mismos son prenda general de los acreedores durante la etapa liquidatoria, y sólo al final de ésta, se procede a efectuar tal restitución. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, expuso en defensa de la legalidad de los actos acusados, lo que sigue: Los conceptos acusados se ajustan a derecho, en consideración a que es presupuesto esencial que las empresas receptoras se encuentren activas y que la inversión se mantenga en su totalidad, por lo menos cinco años. De lo contrario, deben restituirse los beneficios, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 383 de 1997, porque la finalidad de la Ley no es simplemente que se efectúe la inversión para efectos del incentivo tributario, sino que ésta se mantenga en el tiempo en la zona afectada para lograr la recuperación económica de la misma.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. Por su parte, los accionantes insistieron en los argumentos de la demanda. El Ministerio Público solicitó anular los actos acusados, en resumen, por cuanto ellos desconocen el artículo 40 de la Ley 383 de 1997,dado que éste no hace distinción entre las sociedades receptoras de la inversión, ni en relación con el momento en que se completa el término de cinco años. Como consecuencia, vulneran el artículo 189-11 de la Constitución, porque el ejercicio de la potestad reglamentaria se atribuye al Presidente de la República. CONSIDERACIONES DE LA SALA El proyecto de sentencia elaborado por el Consejero a quien se repartió el negocio, fue negado en Sala de 22 de septiembre de 2005; en razón de lo anterior, este fallo acoge la tesis mayoritaria de la Sala. Decide la Sala sobre la legalidad de los Conceptos 82170 de 30 de agosto de 2000 y 017922 de 7 de marzo de 2001, en virtud de los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con fundamento en los artículos 39 y 40 de la Ley 383 de 1997 y el artículo 222 del Código de Comercio, sentó el siguiente criterio: “..para que no se configure la causal de restitución del beneficio por el inversionista relativa a la conservación de la inversión, debe transcurrir un término no menor de cinco (5) años, entre la fecha de desembolso del efectivo y su entrega a la receptora y el momento en que ésta cesa la actividad productora de renta de que se trate. Sabido es que por

prescripción del artículo 222 del Código de Comercio, disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación y no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto social y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a su inmediata liquidación, razón por la cual no está comprendido, dentro del término no menor de cinco años que menciona la norma, el tiempo correspondiente a la liquidación de la sociedad, por lo que forzoso es concluir, para que no se configure causal de restitución del beneficio debe transcurrir un término de por lo menos cinco (5) años entre la fecha de entrega del efectivo a la receptora y el momento en que se decreta la disolución de la sociedad receptora.” (Subraya la Sala) Pues bien, por el Decreto Legislativo 1264 de 1994, expedido en desarrollo del Decreto 1178 del 9 de junio de 1994, por el cual se declaró el estado de emergencia por razones de grave calamidad pública, a raíz de la avalancha del Río Páez, se establecieron beneficios tributarios para lograr la reactivación de la zona afectada. En virtud del artículo 5 de la Ley 218 de 1995, que modificó el Decreto 1264 de 1994, se concedieron beneficios tributarios excluyentes a las empresas domiciliadas en el país que realizaran nuevas inversiones en los municipios afectados en la zona de la tragedia, consistentes en tratar el valor de la inversión como descuento o como renta exenta. El artículo 5 de la Ley 218 de 1995, fue modificado por el artículo 39 de la

Ley 383 de 1997, disposición que fijó, con carácter excluyente, dos beneficios fiscales a favor de los nuevos inversionistas: un descuento tributario equivalente al 40% del valor de la inversión, o una deducción del 115% del valor de la misma. Por su parte, el artículo 40 de la Ley 383 de 1997, dispone que las empresas receptoras de las inversiones, ubicadas en la zona del Río Páez, deben destinar todos los recursos de capital correspondientes a la inversión recibida, a la adquisición de planta, equipo, inventarios de materias primas y demás activos que se relacionen directamente con el desarrollo del objeto social, dentro de los doce meses siguientes a la fecha en la cual los inversionistas hayan efectuado la inversión de capital, salvo autorización especial de la DIAN para tener derecho a un plazo mayor. A continuación prescribe el artículo 40 de la Ley 383 de 1997, en lo pertinente, lo siguiente: “ En el evento de que la empresa receptora de la inversión no destine la totalidad de la inversión recibida, en la forma y plazo previstos en el presente artículo, o el inversionista no conserve la inversión de capital que realice en el patrimonio de las empresas determinadas en el artículo 2 del Decreto 1264 de 1994, por lo menos durante cinco años, el inversionista deberá reintegrar en la declaración de renta correspondiente al año gravable en el cual se produzca el incumplimiento del destino de la inversión, el valor de los beneficios tributarios obtenidos en virtud de la Ley 218 de 1995 que corresponde a la parte no invertida, más los intereses moratorios por cada mes o fracción de mes calendario, calculados sobre dicho valor desde la fecha

del vencimiento del plazo para declarar, correspondiente al año gravable en el cual se hizo uso del beneficio, aumentados estos últimos en un cincuenta por ciento (50%). (...)” (Subraya la Sala) Según la disposición parcialmente transcrita, la empresa inversionista debe reintegrar los beneficios tributarios en dos eventos: cuando la receptora de la inversión no destine la totalidad de la misma en la forma y plazos previstos en esa disposición y cuando la inversionista no conserve la inversión de capital realizada en el patrimonio de las empresas receptoras, por lo menos durante cinco años. En relación con el primer evento que da lugar a la restitución del beneficio por parte del inversionista, advierte la Sala que no depende de la actuación de éste, pues si la receptora no destina la inversión que recibe de él como la Ley se lo ordena, quien realiza la inversión pierde el incentivo fiscal. Es decir, la empresa inversionista pierde el beneficio por hechos imputables a la receptora. La norma es estricta porque el sentido del incentivo fiscal no es exclusivamente el de favorecer al contribuyente inversionista, sino el de reactivar la zona afectada con la tragedia del Río Páez. Cabe anotar que la Ley 383 de 1997 modificó la 218 de 1995 y ésta hizo lo mismo respecto del Decreto 1264 de 1994, cuyo propósito era el de conjurar la crisis y restablecer el orden económico, social y ecológico del país, resquebrajado en razón de la tragedia natural de la zona del Río Páez. Además, el hecho de que la empresa inversionista pierda el beneficio fiscal si la receptora no destina, dentro de un plazo determinado, la totalidad de la

inversión a la adquisición de planta, equipo, inventarios de materias primas y otros activos relacionados con el objeto social, pone de presente que la razón de ser del beneficio es que la receptora, que es una empresa ubicada en la zona del Río Páez, desarrolle la actividad social para la cual se constituyó, pues sólo así es posible que el área en mención se reactive económicamente. Dado que la finalidad del beneficio es reactivar la actividad económica en la zona del Río Páez, la Sala entiende que el segundo evento en el cual el inversionista pierde el beneficio, esto es, el no mantener la inversión en la receptora por lo menos durante cinco años, debe interpretarse dentro del propósito en mención. En tal sentido, cuando los actos acusados prevén que los cinco años de permanencia mínima de la inversión, deben contarse entre la fecha de entrega del efectivo a la receptora y el momento en que se decreta la disolución de la misma, porque con la disolución de la sociedad cesa la actividad productora de renta de quien recibe la inversión, se limitan a reconocer que la finalidad del beneficio fiscal es la de lograr la reactivación de la zona afectada con el desastre del Río Páez y que este propósito se obtiene con la actividad social que desarrolle la receptora de los recursos. La pretendida reactivación, no se logra, sin embargo, en la etapa de liquidación de una sociedad, puesto que de conformidad con el artículo 222 del Código de Comercio, una vez disuelta la compañía no puede iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto, pues sólo conserva su capacidad jurídica para realizar los actos tendientes a la inmediata liquidación. Más aún, si se

pensara que durante esta fase la sociedad receptora puede ser objeto de alguna inyección de capital de parte de la inversionista, ello no va dirigido a que la empresa receptora produzca y cumpla con su objeto social, sino sólo a cumplir con su etapa liquidatoria, con cuya finalización, a través de la aprobación de la cuenta final de liquidación, fenece la persona jurídica. Así pues, si el fin último de los beneficios fiscales es, se repite, la reactivación económica de la zona de influencia del Río Páez y si la misma se logra con un verdadero ejercicio de actividades económicas en cumplimiento del objeto social por parte de las compañías ubicadas en dicha zona, mal puede el legislador permitir que el beneficio tributario, en función del término de permanencia de la inversión, se mantenga a pesar de que la receptora no pueda desarrollar nuevas operaciones en la zona y, por tanto, no se cumpla la finalidad del incentivo. Ahora bien, aceptar que dentro del término mínimo de cinco años de permanencia de la inversión, se incluya el lapso durante el cual dure la sociedad en estado de liquidación, que, por lo demás, puede superar con creces aquél, conduce no sólo a desconocer que el propósito del beneficio fiscal es que se reactive la zona afectada con el desarrollo de la actividad económica por parte de la receptora, sino a favorecer intereses particulares del contribuyente inversionista, a quien para tener derecho al beneficio, le bastaría con hacerse socio de una compañía ubicada en el área afectada y esperar a que pasado un breve tiempo de haber efectuado la inversión, la receptora se disolviera y entrara en un largo y

prolongado estado de liquidación. En consecuencia, para que la inversionista tenga derecho al beneficio, no basta con que la sociedad receptora de la inversión exista jurídicamente, como sucede cuando ésta se encuentra en estado de liquidación, pues, se repite, en ese estado la sociedad no puede ejercer nuevas actividades sociales, con las cuales se obtiene la reactivación de la zona afectada con el desastre natural del Río Páez. En este orden de ideas, como lo reconocen los actos demandados, dentro del lapso mínimo de cinco años de permanencia de la inversión, no está comprendido el término que dure la liquidación de la compañía, esto es, el necesario para que la sociedad concluya las operaciones pendientes al tiempo de la disolución, cancele las deudas de los terceros y sólo habiendo pagado el pasivo externo, restituya los aportes a los socios (artículos 225 y siguientes del Código de Comercio). Así las cosas, sin ninguna duda, fluye de lo discurrido que los conceptos acusados no incluyeron nuevos requisitos en relación con la conservación de la inversión en sociedades disueltas, como condición para tener derecho a los beneficios fiscales previstos en el artículo 39 de la Ley 383 de 1997. Por el contrario, tales actos responden cabalmente a la finalidad legal de los incentivos fiscales de la zona del Río Páez. Las precedentes consideraciones son suficientes para concluir que los conceptos acusados se ajustan a derecho, por lo que se impone negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley, F A L L A NIÉGANSE las súplicas de la demanda. Notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

SALVO VOTO

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

ACLARO VOTO

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario