CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2003-00065-01(14075)-2005

PERDIDAS EN SOCIEDADES POR ACCIONES - Se enjugan con la reserva legal si no se constituyen reservas especiales para ello / CAPITAL SOCIALEl Código de Comercio limita los eventos específicos en que es posible disminuirlo / ACREEDORES EN SOCIEDADES POR ACCIONES - Son protegidos al no permitir a los asociados pedir el reembolso de sus acciones, cuotas o partes de interés El problema que se plantea es si es procedente enjugar las pérdidas de la sociedad con el capital pagado y autorizado como pretende la demandante, operación que fue rechazada por la Superintendencia de Valores en los actos que se impugnan. De acuerdo con el artículo 456 del Código de Comercio cuando resultan pérdidas y no se constituyeron reservas para enjugarlas, se afectará la reserva legal y si ésta resulta insuficiente para cancelar el déficit se deberán aplicar las utilidades de los ejercicios siguientes. Contrario a lo señalado por la parte demandante, esta norma contiene una prescripción obligatoria de las reglas a seguir para absorber las pérdidas que se generan, pues de la redacción de la disposición no es posible concluir que se trata de una facultad o potestad. Por el contrario, su texto señala un procedimiento específico a seguir cuando se presentan pérdidas. Así mismo, al verificar otros artículos del Código de Comercio la Sala observa que existe una especial protección tanto del patrimonio como del capital social, como se observa en el artículo 145 ib., el cual exige autorización para la disminución del capital, limitada a los eventos específicos señalados en dicha norma, dentro de los cuales no se encuentra la posibilidad de utilizarlo para

enjugar pérdidas. También existen disposiciones que protegen a los acreedores, como los artículos 143 y 144 ibídem, que no permiten a los asociados pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés, pues ello sólo procede previa la disolución del ente y en todo caso después de pagadas las deudas con terceros. CAPITAL AUTORIZADO - Es una cuantía fija que determina el tope máximo de capitalización de la sociedad / CAPITAL SUSCRITO - Es la parte del capital autorizado que el socio se compromete a pagar / CAPITAL PAGADOEs la parte del capital suscrito que ha ingresado al haber social En las sociedades por acciones se diferencian los conceptos de capital autorizado, suscrito y pagado. El capital autorizado es una cuantía fija que determina el tope máximo de capitalización de la sociedad. Dicho monto es fijado por los asociados libremente, con fundamento en las necesidades económicas de la empresa que se propongan desarrollar. El capital suscrito es la parte del autorizado que los socios se comprometen a pagar. Este rubro corresponde a los aportes que los socios entregan a la compañía y que pueden ser pagados al contado o a plazos. Finalmente, el capital pagado, está constituido por la parte del suscrito que ha ingresado al haber social, esto es, la suma que ha sido efectivamente cancelada por los asociados. REDUCCION DEL CAPITAL SUSCRITO - Se prevé como medida para enjugar pérdidas y únicamente con el fin de restablecer el patrimonio / PERDIDAS EN SOCIEDADES POR ACCIONES - Su enjugamiento con el capital afecta a terceros / CAPITAL SUSCRITO Y PAGADO - No es posible utilizarlo para

enjugar pérdidas / DISOLUCION DE SOCIEDADES - Para enervarla se permite enjugar pérdidas con el capital suscrito y pagado Si bien el artículo 459 del Código de Comercio admite la reducción del capital suscrito, como medida para enjugar pérdidas, lo prevé como medida excepcional y únicamente con el fin de restablecer el patrimonio al presentarse la causal de disolución prevista en el numeral 2° del artículo 457 ib. La operación de enjugar pérdidas con capital no puede considerarse como un movimiento contable que no afecta a terceros, pues como lo señaló la Superintendencia de Valores, los estados financieros de la sociedad mostrarían una situación que modificaría las decisiones de los inversionistas. Por lo anterior, la Sala considera que está conforme a derecho la actuación de la Superintendencia de Valores al ordenar la reversión de la operación de enjugar pérdidas con capital suscrito y pagado por parte de la sociedad ALIMENTOS DERIVADOS DE LA CAÑA S.A., porque dicho procedimiento sólo se permite en la ley mercantil para enervar la causal de disolución prevista en el numeral 2° del artículo 457 del Código de Comercio. La actuación de la entidad demandada tiene fundamento en las facultades otorgadas por el artículo 40 de la Ley 222 de 1995. Esta limitación se justifica y no constituye una medida desproporcionada, pues como lo señala la entidad demandada, pretende proteger el orden público, en el presente caso permitiendo que la información disponible en el mercado de valores sea trasparente y refleje la realidad, de tal forma que los comportamientos individuales no afecten a terceros,

como podría ocurrir cuando los estados financieros no reflejan las pérdidas realizadas en ejercicios anteriores, lo que afecta el valor bursátil de las acciones de la compañía. REDUCCION DE CAPITAL SUSCRITO - Medida excepcional que procede únicamente para restablecer capital en caso de disolución / DISOLUCION DE SOCIEDAD - Reducción del capital suscrito / SUPERINTENDENCIA DE VALORES - Reversión de operación de enjugar pérdidas con capital suscrito y pagado / INTERVENCION EN EL MERCADO DE VALORES - Fines / ORDEN PUBLICO ECONOMICO - Reversión de enjugar pérdidas con reducción del capital suscrito y pagado Si bien el artículo 459 del Código de Comercio admite la reducción del capital suscrito, como medida para enjugar pérdidas, lo prevé como medida excepcional y únicamente con el fin de restablecer el patrimonio al presentarse la causal de disolución prevista en el numeral 2° del artículo 457 ib. La operación de enjugar pérdidas con capital no puede considerarse como un movimiento contable que no afecta a terceros, pues como lo señaló la Superintendencia de Valores, los estados financieros de la sociedad mostrarían una situación que modificaría las decisiones de los inversionistas. Por lo anterior, la Sala considera que está conforme a derecho la actuación de la Superintendencia de Valores al ordenar la reversión de la operación de enjugar pérdidas con capital suscrito y pagado por parte de la sociedad ALIMENTOS DERIVADOS DE LA CAÑA S.A., porque dicho procedimiento sólo se permite en la ley mercantil para enervar la causal de

disolución prevista en el numeral 2° del artículo 457 del Código de Comercio. La actuación de la entidad demandada tiene fundamento en las facultades otorgadas por el artículo 40 de la Ley 222 de 1995. Esta limitación se justifica y no constituye una medida desproporcionada, pues como lo señala la entidad demandada, pretende proteger el orden público, en el presente caso permitiendo que la información disponible en el mercado de valores sea trasparente y refleje la realidad, de tal forma que los comportamientos individuales no afecten a terceros, como podría ocurrir cuando los estados financieros no reflejan las pérdidas realizadas en ejercicios anteriores, lo que afecta el valor bursátil de las acciones de la compañía. La intervención del Gobierno en el mercado de valores, busca que estas actividades se cumplan en concordancia con el interés público; ofrecer condiciones que garanticen adecuadas condiciones de transparencia, competitividad y seguridad en el manejo de los recursos de los inversionistas, así como propender porque existan niveles crecientes de ahorro e inversión privada, lo cual no se logra cuando los estados financieros no permiten determinar adecuadamente los resultados de la empresa. Tampoco significa una restricción a la libertad contractual, dado que la operación cuya reversión fue ordenada, toca intereses distintos de los puramente particulares, por lo que se contraviene el orden público económico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-27-000-2003-00065-01(14075)

Actor: ALIMENTOS DERIVADOS DE LA CAÑA S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE VALORES

Referencia: ACCION DE NULIDAD F A L L O Decide la Sala en única instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la sociedad ALIMENTOS DERIVADOS DE LA CAÑA S.A. contra los actos expedidos por la Superintendencia de Valores, que ordenaron la reversión de la operación de enjugar pérdidas reduciendo el capital social de la compañía.

ANTECEDENTES El 30 de diciembre de 2002 la Asamblea General de Accionistas de la sociedad ALIMENTOS DERIVADOS DE LA CAÑA S.A. decidió enjugar las pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores por un valor de $4.775’166.620, mediante la absorción de esta porción con la cuenta de capital suscrito y pagado. El acta respectiva fue trasmitida a la Superintendencia de Valores el 21 de enero de 2003. La Superintendencia de Valores mediante el Requerimiento N° 20032-921 notificado el 25 de febrero de 2003 ordenó reversar la operación y remitir una comunicación suscrita por el Revisor Fiscal y el Representante legal de la compañía donde se acredite esta circunstancia. La sociedad dio respuesta al requerimiento defendiendo la legalidad de la operación. No obstante la Superintendencia insistió en su reversión, mediante Resolución N° 20032-921 del 27 de marzo de 2003. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto a través de la Resolución N° 0325 del 3 de junio de 2003, notificada el 11 de junio

del mismo año confirmando en todas sus partes los actos anteriores. DEMANDA La sociedad ALIMENTOS DERIVADOS DE LA CAÑA S.A. demandó ante el Consejo de Estado la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la Superintendencia de Valores: El Requerimiento en actuaciones de control N° 20032-921 del 25 de febrero de 2003; las resoluciones N° 20032-921 del 27 de marzo de 2003, y N° 0325 del 3 de junio de 2003. Solicitó que se restablezca el derecho de la sociedad de utilizar la disminución del capital suscrito y pagado como mecanismo para enjugar pérdidas, aún cuando la sociedad no se encuentre en causal de disolución y en consecuencia se le libere de reversar la operación realizada. Adicionalmente, que se condene en costas a la entidad demandada. Invocó como normas vulneradas los artículos 6°, 84, 209 y 333 de la Constitución Política; 2° del Código Contencioso Administrativo; 1° literales a, c y d de la Ley 35 de 1993; 145, 151, 456, 457 y 459 del Código de Comercio; 40 y 86 numeral 7° de la Ley 222 de 1995; 2° y 6° del Decreto 1608 de 2000, y 3° del Decreto 2739 de 1991. Reconoció que la Superintendencia de Valores, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 222 de 1995, tiene facultades de policía administrativa, pero deben ejercerse dentro del marco del artículo 6° de la Constitución Política según el cual

los funcionarios públicos son responsables por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Señaló que una operación como la realizada por la actora no está prohibida por la Constitución o la ley ni vulneró el orden público económico y no pueden las autoridades proscribirla dado que sus órdenes deben extenderse hasta donde el mantenimiento del bienestar general lo hiciere necesario. La función de policía se debe restringir por ciertos y delimitados criterios, por lo que al desconocerlos se incurre en desviación de poder y abuso de autoridad por parte del funcionario. De las normas invocadas por la Superintendencia no puede inferirse una prohibición para llevar a cabo la operación contable reprochada, tampoco del artículo 456 del Código de Comercio, pues entender que no es posible absorber pérdidas contra capital suscrito y pagado de la sociedad, implicaría una vulneración al principio de autonomía de la voluntad en materia privada y toda operación de los particulares requiere autorización legal expresa. Según la interpretación de la Administración, sólo es posible la absorción de pérdidas cuando por su ocurrencia el patrimonio neto se haya reducido por debajo del monto del capital, en el entendido del parágrafo del artículo 15 ibídem. Según la actora, si es posible acudir a esta operación cuando exista una causal de disolución, con mayor razón cuando una sociedad tiene una sana estructura económica. La prohibición de enjugar pérdidas contra capital cuando la compañía no está en causal de disolución, es convertir la disminución del capital en una medida exclusivamente curativa y negarle su atributo preventivo, contrariando así el

espíritu de la legislación mercantil. De otra parte, el numeral 7 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995 acepta tácitamente la posibilidad que se produzca una disminución de capital sin reembolso de aportes y sin la autorización de que trata el artículo 145 del Código de Comercio, como por ejemplo al enjugar pérdidas contra capital suscrito y pagado. Agregó que en todo caso, si una disposición de derecho privado regula un determinado asunto no se constituye en norma imperativa, porque en aquellos casos no mencionados opera la autonomía de la voluntad. El artículo 151 del Código de Comercio prohíbe distribuir utilidades sin enjugar pérdidas de ejercicios anteriores, pero cuando se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de capital; en los demás casos es válido repartir utilidades, así haya pérdidas del periodo. Consideró que la Superintendencia de Valores debió demostrar que la operación atenta contra el orden público económico, esto es, cuando los emisores de valores infringen la seguridad y confianza de los inversionistas, los acreedores o el público en general, pero en este caso, la absorción de pérdidas no los afectó ni patrimonialmente, ni en sus posibilidades de acceso a la información. Explicó que enjugar pérdidas contra capital suscrito y pagado es un cruce contable que no afecta el patrimonio ni la prenda general de los acreedores. Con la operación no se modificó el patrimonio neto de la sociedad que es el que constituye garantía de los acreedores, al contrario de lo señalado por la Administración, quien consideró que el capital es la garantía.

Puntualizó que no es lo mismo capital y aporte, que el capital no es fundamental para la formación y mantenimiento de la actividad económica de la sociedad como ocurre con el aporte, y que no es cierto que el capital deba permanecer ajeno a circunstancias que conlleven su disminución. Estimó que la actuación administrativa vulneró el artículo 333 de la Constitución Política por quebrantar arbitrariamente el derecho fundamental a la libertad de empresa y la iniciativa privada. OPOSICIÓN La Superintendencia de Valores dio respuesta a la demanda y manifestó que en ejercicio de sus funciones de policía económica administrativa se limitó a ordenar la corrección de los estados financieros de la sociedad actora para que se ajustaran al mandato del Código de Comercio y en procura de proteger los intereses de inversionistas y terceros acreedores, con base en el artículo 40 de la Ley 222 de 1995. Señaló que cumple sus funciones atendiendo los derroteros de la intervención del mercado bursátil, entre otros, otorgar las más amplias condiciones de transparencia, competitividad y seguridad, para lo cual su actividad tiene carácter preventivo. La Superintendencia de Valores tiene facultades de inspección o vigilancia sobre las personas que actúan en el mercado público de valores y puede ejercer la función de ordenar rectificar los estados financieros cuando estos no se ajustan a las normas legales. Estimó que el artículo 456 del Código de Comercio es una norma imperativa, no potestativa, que estableció el procedimiento para enjugar las pérdidas, por lo que los órganos sociales no pueden adoptar medidas distintas a las allí señaladas. Según esta disposición para enjugar las pérdidas deben utilizarse las reservas

destinadas especialmente para ello, si no son suficientes, la asamblea de accionistas puede ordenar que se constituyan esas reservas con otras cuentas patrimoniales que no tengan restricciones para su utilización. Si no se constituyeron reservas para enjugar pérdidas, se acudirá a la reserva legal, y si ésta no alcanza, deberán enjugarse con los beneficios sociales de los ejercicios siguientes. Concluyó que esta y otras disposiciones del Código de Comercio como los artículos 459 y 86 del Decreto 2649 de 1993 establecieron una limitación a la autonomía de la voluntad para proteger el orden público, toda vez que de otra forma las utilidades de la sociedad no se utilizarán para fortalecer su patrimonio afectado por las pérdidas y en consecuencia los acreedores verían afectada su prenda general, dado que no se mantiene la integridad del capital. Aceptó que con esta operación no se afecta el saldo total del patrimonio, pero se debilita el capital social que no se ve reflejado en la información contable puesta a disposición de los inversionistas, con lo cual se puede afectar el orden público. Explicó que a pesar de las cuantiosas pérdidas de la sociedad, la información que tendría el público reflejaría una situación en la que el patrimonio social o las reservas están afectadas y el mercado no conocería aquellas circunstancias que pueden afectar los títulos emitidos, lo cual es fundamental para adoptar decisiones de inversión. Se preguntó si un inversionista tomaría las mismas decisiones frente a una sociedad en la que no puede advertir situaciones que afectaron sus estados financieros.

La sociedad ALIMENTOS DERIVADOS DE LA CAÑA ASDECAÑA S.A. es

emisora de valores, ha captado recursos del público mediante la emisión de acciones ordinarias y por ello se sujeta a las normas que protegen a accionistas, inversionistas y terceros acreedores, sin que pueda ser evaluada bajo una esfera ius privatista. La libre iniciativa privada y la libertad de empresa no son derechos absolutos. Citó el oficio 100-06083 de febrero 22 de 2002 en el cual la Superintendencia de Sociedades conceptuó que la absorción de pérdidas mediante la reducción de capital sólo procede para enervar la causal de disolución por pérdidas. Para el ejercicio de sus funciones no se requiere la vulneración del bien jurídico tutelado, pues su actividad también es preventiva. El orden público económico se asegura con el equilibrio entre la economía de libre mercado y la intervención estatal para mantener el orden y la equidad en las relaciones económicas, lo cual incluye el control sobre actividades financiera, bursátil, aseguradora y aquellas relacionadas con el manejo de recursos captados del público, como los emisores de valores. Por ello la Superintendencia de Valores propende la transparencia de la información y la seguridad de los inversionistas, de los acreedores y el público en general. No se afectó el ejercicio de la actividad económica porque no se restringió el objeto social, simplemente se ordenó la reversión de la operación de enjugar pérdidas con capital, con base en las normas legales. Afirmó que el capital social se encuentra regido por el principio de permanencia, esto significa que es único, determinado y efectivo, durante toda la vida activa de la sociedad, por ello el ordenamiento mercantil tiende a lograr la permanencia el capital. Según la demandada, toda disminución del capital implica una

disminución de la cifra de garantía de los acreedores, pues disminuye el monto de la responsabilidad de los socios en la sociedad anónima. Destacó que si bien el enjugar pérdidas con el capital social es una operación contable, tiene efectos como la disminución del patrimonio de explotación y de garantía de los acreedores; se disminuye la responsabilidad patrimonial de los accionistas por el régimen propio de las sociedades anónimas; se debilita el fondo social, dado que no se cubren las pérdidas con utilidades; también se disminuye el patrimonio neto de la sociedad, y se distorsiona la información sobre su real situación financiera. Para disminuir el capital social se requiere una reforma estatutaria y cuando existan pasivos laborales se precisa autorización del Ministerio de Trabajo. Presentó la excepción de indebida representación de la parte actora por carencia de poder para demandar, pues el aportado lo autorizó para demandar a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin que el apoderado haya manifestado que su demanda se dirija contra la Superintendencia de Valores. El Ministerio de Hacienda dio respuesta a la demanda solicitando su desvinculación del proceso dado que no participó en la expedición de los actos demandados y de conformidad con el artículo 49 de la Ley 446 de 1998 la representación de la Nación en el presente caso le corresponde a la Superintendencia de Valores. Agregó que el Ministerio no tiene la inspección y vigilancia sobre las actividades que conforman el mercado de valores. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante reiteró los argumentos de la demanda insistiendo en la

posibilidad legal de enjugar pérdidas con el capital, dado que no hay prohibición legal ni constituye una operación que afecte el orden público económico o perjudique a los inversionistas. Señaló que los deberes de información se cumplieron por parte ALIMENTOS DERIVADOS DE LA CAÑA S.A. y considera que no tiene fundamento la afirmación de la Superintendencia de que la contabilidad no refleja la verdadera situación financiera de la empresa, porque ésta se encuentra ajustada a la Ley. Se opuso a la prosperidad de la excepción planteada por la Superintendencia de Valores, porque el poder conferido al abogado de la demandante individualiza los actos acusados, identifica a la entidad que los expidió, sin que haya lugar a confusión alguna teniendo en cuenta que la entidad está adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Manifestó que en la demanda se designó correctamente la parte demandada relacionando específicamente a la Superintendencia de Valores con la actuación que se impugna y ratificando la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de Hacienda. La Superintendencia de Valores, como parte demandada presentó alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la respuesta a la demanda. El Ministerio de Hacienda insistió en su solicitud para que se le desvincule del presente proceso. MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora sexta Delegada ante el Consejo de Estado solicitó negar las pretensiones de la demanda. En relación con la excepción de indebida representación de la parte actora, consideró que no es procedente porque se precisó la actuación demandada indicando que fue expedida por la Superintendencia de Valores, como se indicó en

la demanda. Frente al fondo del asunto, estimó que el artículo 456 del Código de Comercio no permite adoptar un criterio discrecional para la extinción de las pérdidas, pues es una norma imperativa que debe acatarse según su contenido. Esta limitación se hace evidente frente a lo dispuesto por el artículo 145 ib. el cual condiciona la disminución del capital a la ausencia del pasivo externo. En el mismo sentido el artículo 459, el cual señala que no es posible disminuir el capital por fuera de los eventos previstos legalmente. Llamó la atención sobre la importancia del capital dentro del patrimonio, en la medida que su disminución afecta a los acreedores. Explicó que el patrimonio garantía se reduce con las pérdidas aunque no se disminuya el capital, pero si éste se mantiene, las posibles ganancias acrecerán al patrimonio hasta nivelarlo con el capital. Pero si se reduce, el patrimonio garantía se reduce en la misma cantidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sección decidir en única instancia el presente proceso, por tratarse de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto sin cuantía expedido por la Superintendencia de Valores, entidad del orden nacional. El Ministerio de Hacienda será excluido del presente proceso porque la representación de la Nación le corresponde en este caso al Superintendente de Valores, toda vez que los actos demandados fueron expedidos por dicha Superintendencia, sin participación alguna del Ministerio, lo anterior de conformidad con el inciso segundo del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo. El problema que se plantea es si es procedente enjugar las pérdidas de la

sociedad con el capital pagado y autorizado como pretende la demandante, operación que fue rechazada por la Superintendencia de Valores en los actos que se impugnan. La entidad sustentó su actuación principalmente en el artículo 456 del Código de Comercio el cual dispone lo siguiente: “Artículo 456.—Las pérdidas se enjugarán con las reservas que hayan sido destinadas especialmente para ese propósito y, en su defecto, con la reserva legal. Las reservas cuya finalidad fuere la de absorber determinadas pérdidas no se podrán emplear para cubrir otras distintas, salvo que así lo decida la asamblea. Si la reserva legal fuere insuficiente para enjugar el déficit de capital, se aplicarán a este fin los beneficios sociales de los ejercicios siguientes De acuerdo con la anterior disposición cuando resultan pérdidas y no se constituyeron reservas para enjugarlas, se afectará la reserva legal y si ésta resulta insuficiente para cancelar el déficit se deberán aplicar las utilidades de los ejercicios siguientes. Contrario a lo señalado por la parte demandante, esta norma contiene una prescripción obligatoria de las reglas a seguir para absorber las pérdidas que se generan, pues de la redacción de la disposición no es posible concluir que se trata de una facultad o potestad. Por el contrario, su texto señala un procedimiento específico a seguir cuando se presentan pérdidas. Así mismo, al verificar otros artículos del Código de Comercio la Sala observa que existe una especial protección tanto del patrimonio como del capital social, como se observa en el artículo 145 ib., el cual exige autorización para la disminución del capital, limitada a los eventos específicos señalados en dicha norma, dentro de los

cuales no se encuentra la posibilidad de utilizarlo para enjugar pérdidas. También existen disposiciones que protegen a los acreedores, como los artículos 143 y 144 ibídem, que no permiten a los asociados pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés, pues ello sólo procede previa la disolución del ente y en todo caso después de pagadas las deudas con terceros. Eso mismo ocurre con las pérdidas, de tal forma que el artículo 456, transcrito anteriormente, dispone que sólo después de cubrirlas, habrá lugar a repartir utilidades, todo ello con la finalidad de que el capital inicial no se vea afectado. En las sociedades por acciones se diferencian los conceptos de capital autorizado, suscrito y pagado. El capital autorizado es una cuantía fija que determina el tope máximo de capitalización de la sociedad. Dicho monto es fijado por los asociados libremente, con fundamento en las necesidades económicas de la empresa que se propongan desarrollar. El capital suscrito es la parte del autorizado que los socios se comprometen a pagar. Este rubro corresponde a los aportes que los socios entregan a la compañía y que pueden ser pagados al contado o a plazos. Finalmente, el capital pagado, está constituido por la parte del suscrito que ha ingresado al haber social, esto es, la suma que ha sido efectivamente cancelada por los asociados. El capital suscrito es el que refleja con exactitud la cuantía de los aportes de que dispone el ente societario para cumplir con el objeto social de la compañía, por lo que su disminución puede afectar tanto a los socios como a terceros. Si esta

disminución implica la de activos sociales, se afecta la prenda general de los acreedores por la disminución del patrimonio que conlleva. Si bien el artículo 459 del Código de Comercio admite la reducción del capital suscrito, como medida para enjugar pérdidas, lo prevé como medida excepcional y únicamente con el fin de restablecer el patrimonio al presentarse la causal de disolución prevista en el numeral 2° del artículo 457 ib. La operación de enjugar pérdidas con capital no puede considerarse como un movimiento contable que no afecta a terceros, pues como lo señaló la Superintendencia de Valores, los estados financieros de la sociedad mostrarían una situación que modificaría las decisiones de los inversionistas. Por lo anterior, la Sala considera que está conforme a derecho la actuación de la Superintendencia de Valores al ordenar la reversión de la operación de enjugar pérdidas con capital suscrito y pagado por parte de la sociedad ALIMENTOS DERIVADOS DE LA CAÑA S.A., porque dicho procedimiento sólo se permite en la ley mercantil para enervar la causal de disolución prevista en el numeral 2° del artículo 457 del Código de Comercio. La actuación de la entidad demandada tiene fundamento en las facultades otorgadas por el artículo 40 de la Ley 222 de 1995, según el cual: “Artículo 40.—Rectificación de los estados financieros. Las entidades gubernamentales que ejercen inspección, vigilancia o control, podrán ordenar rectificar los estados financieros o las notas que no se ajusten a las normas legales. Tratándose de estados financieros de fin de ejercicio, las rectificaciones afectarán el período objeto de revisión, siempre que se notifique dentro

del mes siguiente a la fecha en la cual se hayan presentado en forma completa ante la respectiva autoridad. Pasado dicho lapso las rectificaciones se reconocerán en el ejercicio en curso. Las rectificaciones se darán a conocer al difundir los estados financieros respectivos y, en todo caso, en la forma y plazo que determine la respectiva entidad gubernamental. La orden de rectificación sólo tendrá efectos cuando la entidad gubernamental que ejerce inspección, vigilancia o control haya resuelto expresamente los recursos a que hubiere lugar, si es que éstos se interpusieron.” Esta limitación se justifica y no constituye una medida desproporcio