CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2003-00667-01(14077)-2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-27-000-2003-00667-01(14077)

Actor: LLOYDS TSB BANK S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 01682 de marzo 10 de 2003 proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN Corresponde a la Sala decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 01682 de marzo 10 de 2003, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, que revocó el acto presunto originado en el supuesto silencio administrativo positivo y ordenó la cancelación de la escritura pública No. 2870 del 9 de diciembre de 2002 protocolizada en la Notaria 41 del

Círculo de Bogotá D.C. ANTECEDENTES El 13 de octubre de 2000, con oficio No. 094258 el banco LLOYDS TSB BANK S.A., presentó solicitud para acogerse al régimen de estabilidad tributaria que contemplaba el artículo 240-1 del Estatuto Tributario. Con oficio No. 114616 del 22 de noviembre de 2000, se le comunicó a la sociedad actora la firma del contrato de estabilidad tributaria por parte de la DIAN, para

efecto de que se acercara a suscribirlo. El 18 de diciembre de 2000, la demandante se opone a los términos del contrato de estabilidad tributaria suscrito por el Director de la DIAN, pues no consultaba el alcance y finalidad de la figura, ni el impuesto de período. El Director de la DIAN responde el escrito mencionado, con el oficio No. 2709 del 22 de diciembre del 2000, con las razones que justificaron otorgar el régimen de estabilidad tributaria por la vigencia fiscal del 2000. El 21 de diciembre el 2000, la sociedad actora interpone recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión de la DIAN de negar la suscripción del contrato de estabilidad tributaria por el término de diez (10) años, el cual es declarado improcedente mediante la Resolución No. 0862 del 5 de febrero de 2001. Mediante petición de fecha 20 de enero de 2003, el Banco solicita el reconocimiento del silencio administrativo positivo, protocolizado con la escritura pública No. 2870 del 9 de diciembre de 2002, de la Notaria Cuarenta y Uno (41) del Círculo de Bogotá. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con la Resolución No. 01682 del 10 de marzo de 2003, revoca el acto presunto y ordena la cancelación de la escritura pública 2870 del 9 de diciembre de 2002. LA DEMANDA Los apoderados del Banco LLOYDS TSB BANK S.A. en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandan la Resolución No. 01682 de

marzo 10 de 2003, proferida por la DIAN, con el fin de que se declare su nulidad y en consecuencia la sociedad este amparada por el Régimen de Estabilidad Tributaria por el período 2001 a 2010, por haber operado el silencio administrativo positivo, por lo que tendría derecho a solicitar y obtener la devolución de las sumas pagadas por concepto de Gravamen a los Movimientos Financieros y contribuciones de orden nacional que se establezcan durante la vigencia del régimen. Como normas violadas invoca los artículos 13, 95 numeral 9, 338 y 363 de la Constitución Política y el artículo 240-1 del Estatuto Tributario. Expresa que la DIAN no tenía la potestad de modificar los términos de la solicitud del régimen de estabilidad tributaria, de acuerdo con el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, al suscribir un documento distinto al contrato de estabilidad tributaria que había solicitado su representada de manera oportuna y con el cumplimiento de los requisitos legales. Señala que la Administración de Impuestos desconoció el derecho consagrado en el ordenamiento tributario a favor del Banco, persona jurídica que optó por acogerse al régimen de estabilidad tributaria, cuando presentó su solicitud al Director de la DIAN, a quien por mandato legal, únicamente le competía suscribir el contrato en los términos planteados por la actora. Cita jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, para insistir que una vez el contribuyente opta por acogerse al régimen de estabilidad tributaria, la ley exige cumplir con los requisitos de fondo, referentes a que sea

persona jurídica y que el término de duración del convenio no supere los 10 años. Afirma que al establecer la norma tributaria que una vez cumplidos los requisitos debía suscribirse el contrato de estabilidad tributaria, no tendría sentido que el mismo legislador permitiera eliminar los efectos jurídicos del artículo 240-1 del Estatuto Tributario, esto es, que facultara a las autoridades de impuestos de manera discrecional para decidir positivamente en unos casos y rechazar en otros, la opción adoptada libremente por el contribuyente de acogerse al régimen de estabilidad tributaria, ni para determinar el término del contrato, y menos fijarlo por un año, por el período fiscal que estaba por terminar en la fecha de la solicitud. Expresa la inaplicabilidad del Régimen de Estabilidad Tributaria, cuando el término de duración del contrato es de un año, pues sería inocuo el efecto de suscribir el contrato de estabilidad tributaria respecto de los impuestos que se crearan durante la vigencia del mismo, porque no tendría derecho al beneficio consagrado en la norma, sin embargo, la sociedad si estaría obligada a pagar una tarifa de impuesto sobre la renta y complementarios superior a la general, que desvirtúa la finalidad de la norma. Indica que el denominado “Contrato de Estabilidad Tributaria” aplicaría para un ejercicio gravable incompleto, porque el banco no solicitó la aplicación del régimen de estabilidad tributaria por el año 2000, ya que habían transcurrido nueve meses del mismo en la fecha de la solicitud. Afirma que la Administración de Impuestos pretendía obligar al banco a pagar una tarifa del 37 % por todo el año 2000, sin que trajera como consecuencia la exoneración del pago de los

impuestos o contribuciones creados entre el 1º de enero y el 13 de diciembre de 2000, porque simplemente a la fecha de la firma del supuesto contrato, aquellos ya existían y no corresponderían a los que se crearan en el futuro, condición prevista en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario. Además, el contrato comprendía el lapso transcurrido entre el 13 y el 31 de diciembre del año 2000, por lo que en realidad no obtenía ningún beneficio, ya que sin necesidad de suscribir dicho contrato, el artículo 338 de la Constitución Política prohíbe la aplicación de los impuestos en el mismo período fiscal. Considera que la Administración de Impuestos estableció causales de terminación del “contrato de estabilidad tributaria” diferentes a las consagradas en el Artículo 240-1 del Estatuto Tributario, por lo que no hubo suscripción jurídica del contrato de estabilidad tributaria propuesto por la sociedad, en los términos de la disposición legal. Sostiene que se configura el silencio administrativo positivo, que prevé el inciso 5º del artículo 240-1 del Estatuto Tributario, puesto que al fijar las autoridades de impuestos un término para el Contrato de Estabilidad Tributaria de un año y por la vigencia fiscal 2000, implica vulneración de la norma legal, en la medida en que haría inoperante el régimen de estabilidad tributaria, por lo que la decisión adoptada oficialmente, equivale a la no suscripción del contrato en los términos solicitados y en consecuencia al silencio administrativo positivo. Finalmente, aduce la nulidad de la resolución 01682 de marzo 10 de 2003,

porque no se presenta ninguna de las causales de revocatoria directa contempladas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, ya que el Banco protocolizó el silencio administrativo que había operado a su favor, dado que el Director de la DIAN no suscribió el contrato de estabilidad tributaria en los términos solicitados por su representada, sino un documento distinto que denominó como tal. LA OPOSICIÓN El apoderado de la Nación, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el régimen de estabilidad tributaria del artículo 240-1 del Estatuto Tributario, su existencia no puede predicarse sin la concurrencia de un contrato, pues la Ley no opera de plano. Menciona las características del contrato de estabilidad tributaria y considera que es inconcebible que la ley sea la fuente directa de la obligación, pues ella la sujetó a la suscripción de un contrato en el que ambas partes involucraran y comprometieran su voluntad para los fines del cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Por tanto, colige la carencia de fundamento de la acción intentada y evidencia la importancia del contrato como fuente directa de las obligaciones derivadas de la estabilidad tributaria entre la Nación (DIAN) y el contribuyente, por lo que no puede ignorarse y tratarse como un simple formalismo, porque sin su existencia, no puede concebirse la norma legal. Como en el presente caso, no existió acuerdo de voluntades respecto a las condiciones, término de duración del contrato y demás prestaciones inherentes al mismo, dio lugar a que no se configurara la relación contractual prevista en la ley. Afirma que no se pretende calificar el mencionado contrato, como de adhesión,

porque ninguna de las dos partes impone a la otra las cláusulas contractuales sino que prima la exigencia del consenso de voluntades que determine las obligaciones de los contratantes y la duración del convenio. En cuanto a la supuesta configuración del silencio administrativo positivo en el contrato de estabilidad tributaria, manifiesta que fue suscrito por la DIAN dentro del término legal, por lo que no es lógica y acorde con los lineamientos normativos, la protocolización del silencio administrativo positivo. Aduce que la entidad dio respuesta al derecho de petición, con indicación de las razones por las que determinó que el beneficio operaria solo por el año 2000. No obstante, el solicitante ignoró la invitación a firmar el contrato y en un acto de apresurada actitud, ante la caducidad de las acciones legales pertinentes contra las decisiones administrativas, protocolizó el silencio administrativo positivo. Por tanto, señala que era procedente la actuación de la DIAN según lo dispuesto en los artículos 69,70,71 y 74 del Código Contencioso Administrativo, aplicables a la derogatoria de actos presuntos obtenidos por el silencio administrativo positivo, para dejar sin efecto la escritura protocolizada. Cita para el caso jurisprudencia de la Alta Corporación, en sentencia del 18 de abril de 2002. Por último, colige que la ley por si sola no estableció como suficiente la voluntad unilateral del contribuyente, sino que determinó la mutua participación e identificación en el objeto del contrato, mediante la suscripción del mismo por las dos partes. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reitera los argumentos expuestos en la demanda, mediante

la realización de un resumen de los puntos tratados en la misma. La parte demandada reitera lo que expuso en la contestación de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, emitió concepto en el sentido de denegar las súplicas de la demanda. Considera el Ministerio Público que son inadmisibles las objeciones que la demandante formula contra la decisión de la DIAN, al señalar en el proyecto de contrato de estabilidad tributaria un término de duración de un año, porque esa decisión no es objeto de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promueve la contribuyente y si lo fuera se encontraría caducada, por lo que la decisión es obligatoria para la DIAN y para la sociedad , mientras no sea suspendida o anulada por esta jurisdicción. Frente al supuesto silencio administrativo positivo, la Procuradora delegada afirma que este se producía únicamente cuando la DIAN omitiera suscribir el contrato dentro de los dos meses siguientes a la formulación de la solicitud, situación que no se presentó en este caso, pues el 22 de noviembre de 2000, dentro del término legal suscribió el contrato, pues la solicitud se presentó el 13 de octubre del mismo año, tal como se le informó al Banco con el oficio No. 02503, y que el representante legal atendió al acudir a la entidad oficial y recibir el contrato de estabilidad tributaria firmado por el Director General, por lo que se concluye que no se produjo el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario. Considera contrario a la ley el planteamiento de la actora sobre la configuración del

silencio administrativo positivo al no acoger en el contrato de estabilidad tributaria las pretensiones de la compañía, particularmente la que se refiere al termino de duración del contrato, al señalarse un año y no diez que había solicitado la contribuyente, para lo cual cita sentencia de la Alta Corporación de fecha 18 de abril de 2002, expediente 12310. Concluye que carece de validez la protocolización de la escritura en la que se hace constar el supuesto silencio administrativo positivo, por lo que se justifica y se ajusta a la ley la decisión de ordenar la cancelación de la misma, contenida en el artículo 2° del acto acusado. Por último, respecto a la petición subsidiaria de la actora, referente a que si no se accede a declarar el silencio administrativo positivo, por no haber suscrito el banco el denominado “contrato de estabilidad tributaria”, este acto no obliga y por ende, la tarifa del Impuesto de Renta y Complementarios aplicable al año gravable 2000, es la general del 35%, considera que la jurisdicción no puede pronunciarse, porque en este caso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se ejerció contra la Resolución No. 01682 del 10 de marzo de 2003 y no contra el acto administrativo de estabilidad tributaria, pues dicha acción estaría caducada, al encontrarse vencido el término indicado por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. CONSIDERACIONES DE LA SALA En esta instancia procesal, debe la Sala decidir la legalidad de la Resolución No. 01682 del 10 de marzo de 2003, por medio de la cual se revoca un acto presunto y

se ordena la cancelación de la escritura pública No. 2870 del 9 de diciembre de 2002 de la Notaria 41 del Circulo de Bogotá, mediante la cual el banco LLOYDS TSB BANK S.A. protocolizó el silencio administrativo positivo. El objeto de la litis versa en verificar si se ajusta a derecho la revocatoria de la escritura mencionada constitutiva del silencio administrativo positivo, respecto de la petición de fecha octubre 13 del 2000, en donde el Banco manifestó su intención de acogerse al régimen de estabilidad tributaria por el plazo máximo de diez (10) años. En efecto, la DIAN en el acto administrativo impugnado, revocó el acto presunto protocolizado mediante escritura pública No. 2870 del 9 de diciembre del 2002 en la Notaria Cuarenta y Uno (41) del Circulo de Bogotá, con fundamento en la causal primera del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, al encontrarse que la actuación de la sociedad era contraria a lo dispuesto en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, ya que el Director General suscribió el contrato de estabilidad tributaria dentro del término legal de los dos meses siguientes a la solicitud. El Régimen de Estabilidad Tributaria, antes de su derogatoria por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000, se estableció en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, que expresaba: “Artículo 240-1. Régimen especial de estabilidad tributaria. Créase el régimen especial de estabilidad tributaria aplicable a los contribuyentes personas jurídicas que opten por acogerse a él. La tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del régimen

especial de estabilidad, será superior en dos puntos porcentuales (2%), a la tarifa del impuesto de renta y complementarios general vigente al momento de la suscripción del contrato individual respectivo. La estabilidad tributaria se otorgará en cada caso mediante la suscripción de un contrato con el Estado y durará hasta por el término de diez (10) años. Cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciere con posterioridad a la suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios, por encima de las tarifas pactadas, que se decreten durante tal lapso, no les será aplicable a los contribuyentes sometidos a este régimen especial. Cuando en el lapso de duración del contrato se reduzca la tarifa del impuesto de renta y complementarios, la tarifa aplicable al contribuyente sometido al régimen de estabilidad tributaria, será igual a la nueva tarifa aumentada en los dos puntos porcentuales. Los contribuyentes podrán renunciar por una vez al régimen especial de estabilidad antes señalado y acogerse al régimen general, perdiendo la posibilidad de someterse nuevamente al régimen especial. Las solicitudes que formulen los contribuyentes para acogerse al régimen especial de estabilidad tributaria, deberán presentarse ante el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, quien suscribirá el contrato respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la formulación de la solicitud. Si el contrato no se suscribiera en este lapso la solicitud se entenderá resuelta a favor del contribuyente, el cual quedará cobijado por el régimen

especial de estabilidad tributaria. Los contratos que se celebren en virtud del presente artículo deben referirse a ejercicios gravables completos.” (Subraya la Sala) Como se advierte, la norma establece un régimen especial para aquellos contribuyentes personas jurídicas que decidan acogerse a él, vale decir que son éstos quienes optan por someterse o no a la figura en procura de obtener la estabilidad que se pretendía con la disposición consistente en los beneficios que allí se consagran y con el cumplimiento de todos los requisitos para ello. En el caso en estudio la DIAN suscribió el aludido contrato y así lo informó al Banco el 22 de noviembre del 2000(fl. 142) y éste interpuso recurso contra “la decisión tácita” por la cual se le negó la suscripción del mismo, por el término de 10 años, como se solicitó. Mediante Resolución No. 0862 de febrero 5 del 2001 se declaró improcedente el recurso y el 9 de diciembre del 2002 se protocolizó el supuesto silencio administrativo positivo. La resolución fue impugnada ante esta jurisdicción y la demanda fue rechazada por no existir acto ficto (Auto de 21 de mayo del 2003, Expediente No. 13703, M.P. Dra. Ligia López Díaz), por lo cual la decisión de la Administración se encuentra en firme. De tal manera, que la accionante no ejerció dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto administrativo mencionado, para

efecto de que se dilucidara la legalidad del término de duración del contrato de estabilidad tributaria propuesto por la DIAN, antes de que operara la caducidad de la acción, por lo que los cargos referentes a la duración de dicho contrato, no pueden ser objeto de control legalidad ni constituir fundamento para la protocolización del silencio administrativo positivo. Hechas las anteriores precisiones, la Sala observa que la Administración de Impuestos revocó de manera oficiosa el acto presunto, de acuerdo con la causal primera del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. El artículo 73 del Ordenamiento Administrativo contempla la revocación de los actos particulares y concretos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, siempre que se den las causales del artículo 69 de la misma obra, que rezan: “ 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la Ley;

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él,

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.” En el caso en estudio, la Resolución No. 01682 de marzo 10 de 2003, objeto de impugnación, basó su decisión en la causal primera de la norma trascrita, por la manifiesta oposición del acto presunto resultado del silencio administrativo positivo con al ley, concretamente con el artículo 240-1 del Estatuto Tributario.

Por último, con relación a la petición subsidiaria propuesta por la actora respecto a que la falta de firma del denominado “contrato de estabilidad tributaria” hace que no obligue y por tanto, la tarifa del Impuesto de Renta y Complementarios es la

general, la Sala comparte la apreciación del Ministerio Público, como quiera que el análisis de legalidad versó sobre el acto administrativo que revocó el acto presunto y ordenó la cancelación de la escritura, por lo que las estipulaciones contenidas en el documento mencionado, se escapan del control jurisdiccional. En consecuencia, para la Sala la decisión administrativa objeto de demanda, se adecua a lo previsto en los artículos 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo, por lo que se negaran las pretensiones de la demanda.

F A L L A : NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DIAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario