CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2004-00059-00(14719)-2006

CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA - La respuesta negativa de la DIAN en cuanto al término del mismo debía ser impugnada para reconocer el silencio administrativo / ACTO QUE DECIDE SOBRE CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA - Debía ser impugnado para luego poder invocar el silencio administrativo positivo / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Era necesario interponerla oportunamente frente al acto que decidió sobre la duración del contrato de estabilidad tributaria / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - No es procedente invocarlo cuando no se impugnó el acto que determinó la duración del contrato de estabilidad tributaria En el caso en estudio, la DIAN mediante oficio del 28 de septiembre de 2000 comunicó a la accionante la suscripción del contrato de estabilidad tributaria por el término de un (1) año. La demandante luego de obtener una respuesta negativa de la Administración a su solicitud de modificar el plazo y sin objetar la decisión de la demandada, protocolizó el supuesto silencio administrativo el e de marzo de 2004, escritura que fue revocada mediante la Resolución No. 02132 del 17 de marzo de 2004, acto que es objeto de la presente demanda. De tal manera, que la accionante no ejerció dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la actuación administrativa alguna, pues ni siquiera se opuso al oficio citado ni a la respuesta negativa para modificar el término que sugirió la Administración, para que posteriormente esta jurisdicción, si hubiera sido el caso,

analizara la duración del contrato de estabilidad tributaria propuesto por la DIAN, por lo que los cargos referentes a la duración de dicho contrato, no pueden ser objeto de control de legalidad ni constituir fundamento para la protocolización del silencio administrativo positivo. ACTO PARTICULAR - Puede ser revocado por la administración cuando se den las causales previstas en el artículo 69 del C.C.A. / ACTO PRESUNTO POR SILENCIO POSITIVO - Puede ser revocado cuando es manifiesta su oposición a la ley / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - No se configura cuando el contribuyente no ha impugnado el acto administrativo que se protocolizó / PROTOCOLIZACION DE ACTO ADMINISTRATIVO - No procede cuando no se ha impugnado mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho El artículo 73 del Ordenamiento Administrativo contempla la revocación de actos particulares y concretos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, siempre que se den las causales del artículo 69 de la misma obra, que rezan: “1.Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley; 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él, 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.”. En el caso en estudio, la Resolución No. 02132 del 17 de marzo de 2004, objeto de impugnación, basó su decisión en la causal primera de la norma trascrita, por la manifiesta oposición del acto presunto resultado del silencio administrativo positivo con la Ley, concretamente con el artículo 240-1 del Estatuto

Tributario. Con fundamento en todo lo expuesto, para la Sala la decisión administrativa objeto de demanda, se adecua a lo establecido en los artículo 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo, al no haberse discutido oportunamente el término de duración del contrato, y sin embargo pretender configurar un silencio no conforme a la ley, por lo que se negarán las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., marzo veintitrés (23) de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-27-000-2004-00059-00(14719)

Actor: GASEOSAS DE CORDOBA S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 02132 del 17 de marzo de 2004 proferida por la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. FALLO Corresponde a la Sala decidir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 02132 del 17 de marzo de 2004, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, que revocó el acto presunto originado en el supuesto silencio administrativo positivo y ordenó la cancelación de la escritura pública No. 1106 del 3 de marzo de 2004 protocolizada en la Notaria Primera de Medellín. ANTECEDENTES El 1° de agosto de 2000, con oficio radicado bajo el No. 072944, la sociedad

GASEOSAS DE CORDOBA S.A., presentó solicitud para acogerse al régimen de estabilidad tributaria que contemplaba el artículo 240-1 del Estatuto Tributario. Con oficio No. 02004 del 28 de septiembre de 2000, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, le informó a la sociedad actora la firma del contrato de estabilidad tributaria por parte del ente fiscal y que por tanto se acercara a suscribirlo. El 30 de octubre de 2000, el representante legal de la sociedad solicita la modificación del proyecto de contrato de estabilidad tributaria para que comprenda los años gravables 2001 a 2010. Con oficio No. 2443 del 21 de noviembre de 2000, la DIAN responde la solicitud mencionada, señalándole que los términos y condiciones del convenio indicaban que la Administración no tenía interés de celebrar contratos de estabilidad superior a un año. El 3 de marzo de 2004, el representante legal de la sociedad actora, protocolizó el silencio administrativo positivo en la Notaria Primera de Medellín. Mediante memorial del 9 de marzo de 2004, la demandante solicita a la DIAN el reconocimiento del silencio administrativo positivo, para lo cual allega la escritura pública de protocolización del mismo. El Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la Resolución No. 02132 del 17 de marzo de 2004, revocó el acto presunto originado en el supuesto silencio administrativo y ordenó la cancelación de la escritura pública. LA DEMANDA La apoderada de la sociedad GASEOSAS DE CORDOBA S.A. en ejercicio de la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No.02132 del 17 de marzo de 2004, pretende la nulidad del acto administrativo, que se declare que operó el silencio administrativo positivo y que por ende se encuentra amparada la sociedad por el régimen de estabilidad tributaria por el período 2001 a 2010, por lo que tiene derecho a solicitar y obtener la devolución de las sumas pagadas por concepto de Gravamen a los Movimientos Financieros y demás tributos de orden nacional que se establezcan durante la vigencia de dicho régimen, con los correspondientes intereses de acuerdo con los artículos 635 y 864 del Estatuto Tributario. Aduce como disposiciones violadas los artículos 29, 95 numeral 9, 338 y 363 de la Constitución, 240-1, 566 y 569 del Estatuto Tributario y 28, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo. Frente a los artículos 29, 95 numeral 9, 338 y 363 de la Carta, afirma que el legislador en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, no facultó en manera alguna al Director de la DIAN, para hacer ningún tipo de valoración sobre la conveniencia o no de suscribir los contratos de estabilidad tributaria, en la medida que existiera superávit o déficit, lo que implica un abuso de poder y una usurpación de funciones, que según la Constitución no se encuentra dentro de la órbita conferida a los funcionarios públicos, por lo que la disposición legal no contiene potestades discrecionales para hacer valoraciones subjetivas sobre la temporalidad del régimen de estabilidad tributaria.

Expresa que se vulneró el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, porque el contrato de estabilidad tributaria no se suscribió por las partes dentro de los dos meses que señala la ley, por lo que la petición formulada por su representada debe entenderse resuelta a su favor desde el 2 de octubre de 2000, fecha en que se vencieron los dos meses desde la presentación de la solicitud. Afirma que cuando la norma hace referencia a que “Si el contrato no se suscribiere en este lapso...” significa que las dos partes, es decir, la DIAN y la sociedad, deben suscribir el contrato de estabilidad tributaria dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la solicitud, para que no opere el silencio administrativo positivo. Indica que al haber presentado solicitud para acogerse al régimen de estabilidad tributaria, el 1o de agosto de 2000, el término para cumplir el requisito de suscribir el contrato no solo por parte del Director de Impuestos sino por la sociedad, venció el 1o de octubre siguiente, por lo que al no haberse suscrito el contrato por ambas partes, operó el silencio administrativo positivo. Señala que el oficio de fecha 28 de septiembre de 2000, que informaba acerca de la firma del Director de Impuestos del denominado “proyecto de contrato” y que por tanto se acercara a suscribirlo, fue recibido por el representante legal de la sociedad el 2 de octubre de 2000, fecha en la cual ya había operado el silencio administrativo positivo pues el plazo máximo se cumplió el 1o de octubre del mismo año. Respecto de la violación de los artículos 28, 73 y 74 del Código Contencioso

Administrativo, manifiesta que la Administración desconoció abiertamente la exigencia de comunicar las actuaciones iniciadas de oficio, con el fin de garantizar el derecho de defensa de la sociedad, por lo que no pudo presentar ningún argumento o prueba dirigida a demostrar la validez de su actuación previamente al acto de revocatoria directa, con lo que vulneró el derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución. Señala que la entidad demandada vulneró los artículos 566 y 569 del Estatuto Tributario, pues si el Director de Impuestos quería cubrirse del riesgo de la ocurrencia del silencio administrativo positivo, debió en cumplimiento de las normas mencionadas, efectuar la citación para la notificación personal con la oportunidad necesaria para que en el evento que el contribuyente no se acercara a notificarse personalmente, pudiera dar cumplimiento dentro del término de dos meses siguientes a la presentación de la solicitud en debida forma, a la notificación por edicto, o bien habría podido utilizar la notificación por correo en cuyo caso no operaba la citación, sino la entrega de una copia del acto a la dirección informada por el contribuyente, pero igual dentro del término de los dos meses. LA OPOSICIÓN La apoderada de la entidad demandada solicita sean desestimadas las pretensiones de la demanda y en su lugar se reconozca la legalidad de la resolución acusada. Aduce que el control de legalidad del acto administrativo demandado excluye aspectos no argumentados en su oportunidad, pues la supuesta vulneración de los artículos 29, 95 numeral 9, 338 y 363 de la Constitución, no tienen relación con los fundamentos de hecho y de derecho del acto administrativo que revocó el acto

presunto ya que no se refirió al lapso de duración del contrato, sino a la ausencia del silencio administrativo positivo. Con fundamento en lo anterior señala que resulta ajena a la litis, que se entre a conocer de fondo el alcance interpretativo de la figura de estabilidad tributaria respecto de la duración máxima del contrato y las vigencias gravables que cubría, pues el control de legalidad debe recaer sobre el hecho de que no se configura silencio administrativo positivo. Señala que es inexistente el silencio administrativo positivo por la suscripción conjunta del contrato de estabilidad tributaria, pues si se tiene en cuenta la estructura gramatical del inciso 5o del artículo 240-1 del Estatuto Tributario, se observa con claridad que el legislador sólo contempló el silencio administrativo positivo por la omisión de la firma del Director del contrato de estabilidad tributaria dentro de los dos meses siguientes a la solicitud, sin mencionar la suscripción del contrato por parte del contribuyente en dicho término. Respecto de la violación de los artículos 28, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo, considera que no se configura, ya que la sociedad expresó con ocasión de la petición de reconocimiento del silencio administrativo positivo, su posición u opinión jurídica no solo a través del oficio en el cual comunica a la entidad oficial la protocolización del acto presunto, sino que en la escritura despliega todos los argumentos para que la sociedad sea amparada por el régimen. Señala que en el contrato de estabilidad tributaria la relación jurídica surge únicamente entre el Estado y el contribuyente, por lo que no hay terceros

que resulten afectados con la actuación iniciada de oficio. Concluye que no se requería la aquiescencia del particular para tomar la decisión de revocar el acto presunto, por estar inmerso en la causal primera del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 74 ibídem. Sobre la presunta violación de los artículos 566 y 569 del Estatuto Tributario, indica que se notificó por correo la actuación administrativa consistente en la firma del contrato de estabilidad tributaria por parte del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales dentro del término legal que exigía el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, para efecto de que no operara el silencio administrativo positivo. Afirma que la notificación por correo del oficio que comunicaba la firma del contrato por el Director de la DIAN, no puede confundirse con la citación que se emplea en la notificación personal, pues equivaldría a alterar su texto, con un alcance diferente al perseguido por la entidad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante en su escrito de alegatos de conclusión se opone a los planteamientos de la entidad expuestos en la contestación de la demanda e indica que la argumentación sobre el término de duración del contrato no hace parte de las peticiones de la demanda, sino que sirve como antecedente para la configuración del silencio administrativo positivo. Respecto al artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, expresa que este se refiere a la obligación de comunicar la actuación iniciada de oficio a los particulares que puedan resultar afectados de forma directa y no exclusivamente a terceros como lo pretende hacer entender el defensor de la entidad.

Por último, señala que no es cierto que se haya efectuado la notificación por correo de la firma del contrato de estabilidad tributaria, como quiera que no se dio cumplimiento a las formalidades propias de la notificación con el envió de una copia del acto correspondiente, por lo que es un hecho incontrovertible que la comunicación de la citación se introdujo al correo después de haber expirado el término de los dos meses de presentada la solicitud de la sociedad para acogerse al régimen de estabilidad tributaria. La parte demandada reitera lo expuesto en la contestación de la demanda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto en el sentido de denegar las súplicas de la demanda. Expone que el Director de Impuestos firmó en tiempo el contrato de estabilidad tributaria y por ello no resultan procedentes los razonamientos de la demandante encaminados a demostrar que operó el silencio administrativo positivo, pues lo cierto es que la petición se decidió dentro del término establecido en la norma, la cual ordenaba al Director de la DIAN o su delegado, a suscribir el contrato dentro de los dos meses siguientes a la formulación de la solicitud, so pena de entenderse resuelta a favor del contribuyente. Afirmó que el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, no condicionaba la ocurrencia del silencio administrativo positivo al hecho de que el contrato quedara perfeccionado dentro de los dos meses con la firma de ambas partes, como lo consagra el artículo 41 del Estatuto General de la Contratación Administrativa contenido en la Ley 80 de 1993, por lo que la sola firma del Director acompañada de la citación por correo al contribuyente, constituyen actuaciones oportunas que

permiten a la sociedad el ejercicio del derecho de defensa. Considera el Ministerio Público frente a las múltiples acusaciones que la demandante formula contra la resolución demandada, que el acto se ajustó a la ley, en cuanto revocó directamente un acto presunto con fundamento en la causal primera del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, por la inobservancia de las reglas establecidas en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario. Finalmente, no comparte el criterio de la demandante de ser la Resolución violatoria del derecho de defensa de su representada, porque si bien el desarrollo del proceso generó inconvenientes a la sociedad, no es posible afirmar que no hubiera podido acceder a todos los medios legales, ni comparecer a las distintas instancias para salvaguardar sus intereses. CONSIDERACIONES DE LA SALA En esta instancia procesal, la Sala debe decidir la legalidad de la Resolución No. 02132 del 17 de marzo de 2004, por medio de la cual se revoca un acto presunto, originado en el supuesto silencio administrativo positivo protocolizado por la sociedad GASEOSAS DE CORDOBA S.A. y se ordena la cancelación de escritura pública No. 1106 del 3 de marzo de 2004 de la Notaria Primera de Medellín. El objeto de la litis versa en verificar si se configura el silencio administrativo positivo que contemplaba el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, respecto a la petición de fecha 1o de agosto de 2000, en donde la demandante manifestó su intención de acogerse al régimen de estabilidad tributaria por el plazo máximo de diez (10) años.

En efecto, la DIAN en el acto administrativo impugnado, revocó el acto presunto protocolizado mediante escritura pública No.1106 del 3 de marzo de 2004 de la Notaria Primera de Medellín, con fundamento en la causal primera del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, al encontrar que la actuación de la sociedad era contraria a lo dispuesto en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, ya que el Director General suscribió el contrato de estabilidad tributaria dentro del término legal de los dos meses siguientes a la solicitud. En primer lugar y en relación con el cargo relativo a la notificación extemporánea de la “decisión” de la Administración de suscribir el “contrato”, se observa que la comunicación de las oficinas de impuestos no corresponde a una citación para notificación personal y en consecuencia no puede con fundamento en una supuesta irregular notificación pretenderse la operancia del silencio administrativo con efectos positivos.1 El Régimen de Estabilidad Tributaria, antes de su derogatoria por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000, en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, expresaba en lo pertinente: “Artículo 240-1. Régimen especial de estabilidad tributaria. Créase el régimen especial de estabilidad tributaria aplicable a los contribuyentes personas jurídicas que opten por acogerse a él. La tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del régimen especial de estabilidad, será superior en dos puntos porcentuales (2%), a la tarifa del impuesto de renta y complementarios general vigente al momento de la suscripción del contrato individual respectivo. La estabilidad tributaria otorgará en cada caso mediante la

suscripción de un contrato con el Estado y durará hasta por el término de diez (10) años. Cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciere con posterioridad a la suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios, por encima de las tarifas pactadas, que se decreten durante tal lapso, no les será aplicable a los contribuyentes sometidos a este régimen especial. (...) Las solicitudes que formulen los contribuyentes para acogerse al régimen especial de estabilidad tributaria, deberán presentarse ante el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, quien suscribirá el contrato respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la formulación se la solicitud. Si el contrato no se suscribiera en este lapso la solicitud se entenderá resuelta a favor del contribuyente, el cual quedará cobijado por el régimen especial de estabilidad tributaria. Los contratos que se celebren en virtud del presente artículo deben referirse a ejercicios gravables completos.”(Subraya la Sala) 1 La Magistrada Ponente en Sala Unitaria ha indicado que este acto no se trata de una “decisión2 o acto administrativo definitivo sino de mero trámite. Auto de mayo 4 de 2001, Expediente No. 12246. actor: TETRA PAK LTDA. M.p. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. La Sala advierte que la norma establece un régimen especial para aquellos contribuyentes personas jurídicas que decidan acogerse a él, vale decir que son éstos quienes optan por someterse o no a la figura en procura de obtener la estabilidad que se pretendía con la disposición consistente en los beneficios que

allí se consagran y con el cumplimiento de todos los requisitos para ello. En el caso en estudio, la DIAN mediante oficio del 28 de septiembre de 2000 comunicó a la accionante la suscripción del contrato de estabilidad tributaria por el término de un (1) año. La demandante luego de obtener una respuesta negativa de la Administración a su solicitud de modificar el plazo y sin objetar la decisión de la demandada, protocolizó el supuesto silencio administrativo el e de marzo de 2004, escritura que fue revocada mediante la Resolución No. 02132 del 17 de marzo de 2004, acto que es objeto de la presente demanda. De tal manera, que la accionante no ejerció dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la actuación administrativa alguna, pues ni siquiera se opuso al oficio citado ni a la respuesta negativa para modificar el término que sugirió la Administración, para que posteriormente esta jurisdicción, si hubiera sido el caso, analizara la duración del contrato de estabilidad tributaria propuesto por la DIAN, por lo que los cargos referentes a la duración de dicho contrato, no pueden ser objeto de control de legalidad ni constituir fundamento para la protocolización del silencio administrativo positivo. Hechas las anteriores precisiones, la Sala observa que la Administración de Impuestos revocó de manera oficiosa el acto presunto, de acuerdo con la causal primera del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo. El artículo 73 del Ordenamiento Administrativo contempla la revocación de actos particulares y concretos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, siempre que se den las causales del artículo 69 de la

misma obra, que rezan: “1.Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley;

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él,

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.” En el caso en estudio, la Resolución No. 02132 del 17 de marzo de 2004, objeto de impugnación, basó su decisión en la causal primera de la norma trascrita, por la manifiesta oposición del acto presunto resultado del silencio administrativo positivo con la Ley, concretamente con el artículo 240-1 del Estatuto Tributario.

Con fundamento en todo lo expuesto, para la Sala la decisión administrativa objeto de demanda, se adecua a lo establecido en los artículo 69 y 73 del Código Contencioso Administrativo, al no haberse discutido oportunamente el término de duración del contrato, y sin embargo pretender configurar un silencio no conforme a la ley, por lo que se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de la Sala Contenciosa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sección de la fecha. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario