CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2004-00084-00(14982)-2007

BIENES GRAVADOS CON IVA IMPLICITO - El Departamento Nacional de Planeación no tiene facultad para determinarlos / IVA IMPLICITO EN IMPORTACION DE BIENES - Los productos sometidos deben ser fijados por el Gobierno Nacional / DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION - La certificación que expide sirve como presupuesto para determinar los bienes con IVA implícito / PRODUCCION NACIONAL INSUFICIENTE - Los bienes en esta situación no pueden gravarse con IVA implicito De la interpretación armónica del artículo 424 del Estatuto Tributario y los artículos 3 y 4 del Decreto 2264 de 2001, se concluye que el parágrafo de la Resolución 545 de 2002, no podía señalar que los bienes que no estuviesen relacionados en el artículo 1 del mismo acto, se entienden gravados con IVA implícito, porque su producción nacional es mayor al 35%. Lo anterior, porque para la causación del IVA implícito “debe verificarse y establecerse previamente el presupuesto que la ley define, es decir, que la producción interna es superior al 35% de las necesidades del mercado”. Según la ley, la certificación del Departamento Nacional de Planeación constituye un presupuesto para que el Gobierno Nacional proceda a publicar la base gravable y la tarifa aplicable a la importación de los bienes respecto de los cuales se ha establecido la inexistencia de la producción nacional, o que el porcentaje de producción no supera el 35% de las necesidades del mercado. En consecuencia, es al Ejecutivo a quien corresponde justificar la imposición o no del gravamen. La facultad que tiene el Departamento Nacional de Planeación de certificar anualmente la producción nacional y las importaciones,

para determinar el tamaño del mercado, no confiere la posibilidad de contemplar que los bienes que no estén incluidos en el artículo 1 de la resolución impugnada se encuentran sujetos a IVA implícito, porque su producción interna es mayor al 35% de la necesidades del mercado, pues, no se puede gravar con tal tributo la importación de bienes respecto de los que no existe producción nacional. El acto acusado desborda la facultad reglamentaria (artículo 189 [11] de la Constitución Política), porque hace inoperante la exclusión del IVA implícito cuando se demuestra que no hay producción nacional de un determinado bien.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-27-000-2004-00084-00(14982)

Actor: ALVARO ANDRES DIAZ PALACIOS

Demandado: EL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION FALLO En ejercicio de la acción del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, ÁLVARO ANDRÉS DÍAZ PALACIOS solicitó la nulidad del parágrafo del artículo 1 de la Resolución 545 de 25 de junio de 2002, del Departamento Nacional de Planeación, mediante la cual se expide certificación de la no existencia de producción nacional en el mercado interno de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario.

El parágrafo del artículo 1 de la Resolución 545 de 2002, expresa:

“Artículo 1: Los bienes descritos en el presente artículo tienen una producción interna inferior o igual al treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado interno. [...] Parágrafo: Se entenderá que los bienes descritos en el artículo 424 del Estatuto Tributario, que no hayan sido incluidos en el presente artículo tienen una producción interna mayor al treinta y cinco (35%) de las necesidades del mercado interno.” LA DEMANDA El actor invocó como violados los artículos 114, 150 [12], 189 [11], 338 y 363 de la Constitución Política; 27 de la Ley 633 de 2000 y el artículo 4 del Decreto 2264 de 2001. Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: El Departamento Nacional de Planeación violó el artículo 27 de la Ley 633 de 2000 y el artículo 4 del Decreto 2264 de 2001, porque realizó un análisis global por cada partida del artículo 424 del Estatuto Tributario, sin atender la información de importaciones y producción nacional de cada uno de los productos que se incluyen dentro de las partidas arancelarias. Las fórmulas para determinar la no existencia de producción nacional, previstas en el Decreto 2264 de 2001, tienen en cuenta factores como importaciones, exportaciones y consumo interno. Si tales aspectos se toman en forma global, como lo hace el acto acusado, distorsionan la realidad económica de los bienes, pues, puede concluirse que, por ejemplo, la partida 30.04 tiene una producción nacional del 93%, a pesar de que dentro de la misma existen medicamentos para tratamientos oncológicos cuyo porcentaje en la producción nacional es de 0%.

La previsión del acto acusado en el sentido de que los bienes del artículo 424 del Estatuto Tributario, no incluidos en la Resolución 545, tienen una producción mayor al 35% de las necesidades del mercado, implica la creación de un tributo (IVA implícito) por acto administrativo, a bienes que no tienen producción nacional. El parágrafo demandado desconoció los principios de justicia y equidad porque vulneró el tratamiento exceptivo de IVA implícito para la importación de bienes que no tienen producción nacional. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento Nacional de Planeación no contestó la demanda ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada no alegaron de conclusión. El Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda, por las razones que se resumen así: El acto acusado se expidió con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000, y los Decretos 1363 de 2000 y 2264 de 2001. Con base en la fórmula del artículo 4 del Decreto 2264 de 2001, el Departamento Nacional de Planeación debe certificar los bienes que carecen de producción nacional. Por sustracción de materia, debe entenderse, como lo hace el acto acusado, que los productos restantes, no incluidos en la resolución de Planeación, tienen una producción interna mayor al 35%, lo cual se ajusta plenamente a la ley. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir la legalidad del parágrafo del artículo 1 de la Resolución 545 de 25 de junio de 2002, del Departamento Administrativo de

Planeación Nacional, mediante la cual se expide certificación de la no existencia de producción nacional en el mercado interno, de los bienes señalados en el artículo 424 del Estatuto Tributario. El parágrafo acusado dispone: “Artículo 1: Los bienes descritos en el presente artículo tienen una producción interna inferior o igual al treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado interno. [...] Parágrafo: Se entenderá que los bienes descritos en el artículo 424 del Estatuto Tributario, que no hayan sido incluidos en el presente artículo tienen una producción interna mayor al treinta y cinco (35%) de las necesidades del mercado interno.” En sentencia de 16 de marzo de 2006, expedientes 13718 y acumulados 13719 y 14202, Consejera Ponente, doctora María Inés Ortiz Barbosa, la Sala declaró la nulidad del parágrafo acusado, por las razones que se resumen así: Conforme al artículo 424 [parágrafo 1] del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 27 de la Ley 633 de 20001, no puede gravarse con IVA implícito la importación de bienes respecto de los cuales el Gobierno Nacional determine que no existe producción nacional. Y, ésta no existe, cuando la producción interna sólo cubra hasta el 35% de las necesidades del mercado. Para que se cause el IVA implícito en la importación de los bienes de que trata el artículo 424 del Estatuto Tributario, es preciso demostrar que la producción interna de tales bienes cubre más del 35% de las necesidades del mercado. Según el artículo 424 del Estatuto Tributario, compete al Gobierno Nacional

publicar la base gravable aplicable a la importación de cada bien, teniendo en cuenta la composición en su producción nacional; y, corresponde al Departamento 1 Mediante el artículo 30 de la Ley 788 de 2002, se modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario y por ende desapareció la figura del IVA implícito. Nacional de Planeación, en coordinación con los ministerios o entidades competentes, certificar anualmente la producción nacional y las importaciones, con el fin de determinar el tamaño del mercado, para lo cual deberá proveerse de las bases de datos necesarias. De la interpretación armónica del artículo 424 del Estatuto Tributario y los artículos 3 y 4 del Decreto 2264 de 20012, se concluye que el parágrafo de la Resolución 545 de 2002, no podía señalar que los bienes que no estuviesen relacionados en el artículo 1 del mismo acto, se entienden gravados con IVA implícito, porque su producción nacional es mayor al 35%. Lo anterior, porque para la causación del IVA implícito “debe verificarse y establecerse previamente el presupuesto que la ley define, es decir, que la producción interna es superior al 35% de las necesidades del mercado”. Según la ley, la certificación del Departamento Nacional de Planeación constituye un presupuesto para que el Gobierno Nacional proceda a publicar la base gravable y la tarifa aplicable a la importación de los bienes respecto de los cuales se ha establecido la inexistencia de la producción nacional, o que el porcentaje de producción no supera el 35% de las necesidades del mercado. En consecuencia, es al Ejecutivo a quien corresponde justificar la imposición o no del gravamen. La facultad que tiene el Departamento Nacional de Planeación de certificar

anualmente la producción nacional y las importaciones, para determinar el tamaño del mercado, no confiere la posibilidad de contemplar que los bienes que no estén incluidos en el artículo 1 de la resolución impugnada se encuentran sujetos a IVA implícito, porque su producción interna es mayor al 35% de la necesidades del mercado, pues, no se puede gravar con tal tributo la importación de bienes respecto de los que no existe producción nacional. El acto acusado desborda la facultad reglamentaria (artículo 189 [11] de la Constitución Política), porque hace inoperante la exclusión del IVA implícito cuando se demuestra que no hay producción nacional de un determinado bien. 2 El artículo 3 del Decreto 2264 de 2001, se refiere a las fuentes de información que se deben tener en cuenta para determinar el tamaño del mercado interno. El artículo 4 ibídem, señala la fórmula que debe utilizar Planeación Nacional para certificar, mediante resolución, la no existencia de producción nacional. Dado que el fallo de 16 de marzo de 2006, expedientes 13718 y acumulados 13719 y 14202, declaró la nulidad del parágrafo acusado, y según el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, las sentencias que declaran la nulidad producen efectos de cosa juzgada erga omnes, la Sala se estará a lo resuelto en la mencionada providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA ESTÉSE a lo resuelto en sentencia de 16 de marzo de 2006, expediente

13718 y acumulados 13719 y 14202, Consejera Ponente, doctora María Inés Ortiz Barbosa, que declaró la nulidad del parágrafo del artículo 1 de la Resolución 545 de 2002. Notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ