CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2004-00101-00(15154)-2006

ACTO QUE INFORMA SOBRE CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIAEs de mero trámite y por tanto no susceptible de ser demandado ante esta jurisdicción / CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA - El acto que informa sobre la firma del Director de la DIAN es de mero trámite En primer lugar y en relación con el cargo relativo a la indebida notificación del Oficio No. 02612-117288 de noviembre 30 del 2000, la Sala observa que esta comunicación de la Administración no corresponde a una citación para notificación personal ni a la notificación de una “decisión” o acto administrativo definitivo. En efecto, como se ha advertido en anteriores oportunidades, el oficio antes señalado, por medio del cual se le informa a la actora sobre la firma por parte del Director de la DIAN del contrato de estabilidad tributaria, es un acto de mero trámite y por ende no susceptible de ser demandado ante esta jurisdicción y así la fecha de su expedición no puede servir de fundamento para determinar la caducidad de la acción instaurada. Así las cosas, el Banco debió oportunamente enterarse del contenido de la propuesta de la Administración, sobre la cual envió el aviso, para tener la oportunidad de objetarla y, en caso de no ser admitidas sus observaciones demandar el acto administrativo definitivo mediante el cual se hubiese proferido el pronunciamiento negativo. CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA - El contribuyente debía objetar el plazo sugerido por la administración / PROYECTO DE CONTRATO DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA - Al no haberse objetado por el contribuyente,

se entiende que hubo desistimiento por parte de éste / DESISTIMIENTO DE LA PETICION - Se produce cuando el peticionario no completa la información dentro del término de 2 meses La Sala reitera que en el caso en estudio la DIAN el día 30 de noviembre del 2000 informó a la sociedad actora que había suscrito el contrato de estabilidad tributaria por un término de un año, comunicación cuyo conocimiento no ha objetado la demandante. Sin embargo, la sociedad actora no acudió a las oficinas de impuestos a firmar el contrato oportunidad en la que bien pudo objetar el plazo sugerido ante la Administración para que posteriormente esta jurisdicción, si hubiera sido del caso, analizara la duración del contrato de estabilidad tributaria propuesto por la DIAN. Así las cosas, se advierte en el sub examine que la inactividad de la sociedad actora condujo a que el proceso administrativo no concluyera dentro de la vigencia de la ley, al no manifestarse expresamente en contra de lo planteado por la Administración respecto del proyecto de contrato de estabilidad tributaria. En efecto, el transcurso del tiempo (tres años, siete meses y seis días contados desde la fecha del oficio de noviembre 30 de 2000), evidencia la falta de diligencia e interés de la sociedad actora en la solicitud inicial (20 de octubre de 2000), toda vez que pese a ser requerida por la Administración para que firmara el contrato de estabilidad tributaria, no desplegó ninguna actividad al respecto, situación que se tradujo para la demandada en el desistimiento de la mencionada solicitud a la luz del artículo 13 del Código Contencioso Administrativo

que reza: “Se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud si hecho el requerimiento de completar los requisitos, (…), no da respuesta en el término de dos (2) meses.”, tal como lo manifiesta la Administración en el oficio 53-013-0447 del 27 de mayo de 2004, al negar la ampliación del plazo del contrato mencionado. De otra parte no puede admitirse como lo pretende la actora, que con base en una supuesta irregularidad en la notificación del Oficio en cuestión, se deriven consecuencias jurídicas como la de dar por entendido que estaba vigente el contrato de estabilidad tributaria y menos aún que le eran aplicables los derechos y obligaciones generados por ese régimen especial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-27-000-2004-00101-00(15154)

Actor: BANCO MEGABANCO S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que negaron ampliar el plazo del contrato de estabilidad tributaria.

FALLO Debe la Sala decidir la acción de nulidad y restablecimiento de derecho instaurada por la actora, contra las actuaciones administrativas que negaron ampliar el plazo de vigencia del contrato de estabilidad tributaria.

ANTECEDENTES

Con escrito radicado el 20 de octubre de 2000, la sociedad actora presentó solicitud al Director de Impuestos Nacionales, con el fin de acogerse al régimen de estabilidad tributaria que contemplaba el artículo 240 –1 del Estatuto Tributario. El 30 de noviembre de 2000, mediante Oficio No. 02612-117288 la DIAN le informa a la actora que firmó el proyecto de contrato de estabilidad tributaria, para que se acerque a suscribirlo. Manifestó que el texto de dicho contrato sólo fue conocido hasta el año 2004 por lo que mediante petición del 6 de mayo solicitó su modificación para que abarcara el término de diez (10) años. El 27 de mayo de 2004, la DIAN mediante el Oficio No. 53-013-0447 niega la modificación del proyecto de contrato de estabilidad tributaria, con fundamento en la inexistencia de la norma legal en que se apoya y por encontrarse agotadas las instancias administrativas, toda vez que el representante legal de la sociedad no presentó dentro de la oportunidad legal ningún tipo de objeción. La sociedad interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación contra el acto mencionado, los cuales fueron decididos a través de las Resoluciones números 05872 de julio 7 y 06199 del 15 de julio, ambas expedidas en el año 2004, en el sentido de confirmarlo. LA DEMANDA La sociedad actora en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretende la nulidad de los actos administrativos que negaron ampliar el término de vigencia del contrato de estabilidad tributaria.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se declare que MEGABANCO S.A. está amparado por el régimen de estabilidad tributaria, desde el 1° de enero del 2000 hasta el 31 de diciembre del 2009, y en consecuencia se ordene la devolución de las sumas pagadas por impuestos nacionales durante la vigencia del convenio. Invocó como violados los artículos 29 de la Constitución Política, 240-1 y 565 del Estatuto Tributario, 44, 45, 48 y 136 del Código Contencioso Administrativo. El concepto de la violación se sintetiza así: Manifestó que MEGABANCO sólo tuvo conocimiento del pronunciamiento de la DIAN, frente a la solicitud del régimen de estabilidad tributaria hasta el año 2004, porque la comunicación que la DIAN afirmó haber enviado por correo certificado, incumplió con los requisitos previstos en el artículo 565 del Estatuto Tributario, por cuanto nada dijo sobre el contenido del contrato y omitió enviar copia del mismo. Por tanto, al omitir notificar en debida forma el contrato de estabilidad tributaria, la actora se dio por enterada de sus cláusulas a través de la comunicación del 6 de mayo de 2004, en donde solicitó la modificación del plazo. Señaló una indebida interpretación del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, porque el Oficio 117288 de noviembre 30 de 2000, es un simple acto citatorio suscrito por el Subdirector de Fiscalización, en el que no se menciona la decisión adoptada, ni se informan los recursos con que cuenta el contribuyente para ejercer su derecho de defensa, por lo que carece de la virtud

de extinguir la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. Insistió en que se dio por enterada del contenido del contrato de estabilidad tributaria con el oficio remitido el 6 de mayo de 2004 y no como de manera equivocada lo pretende hacer valer la DIAN en los actos administrativos demandados, al señalar que dicha notificación se surtió el 30 de noviembre de 2000. Explicó que la vía gubernativa fue agotada en debida forma, mediante la notificación personal de la Resolución 6199 de 15 de julio de 2004, el día 22 de julio del mismo año, acto mediante el cual se decidió el recurso de apelación, de ahí, que la acción intentada sea oportuna. Precisó que MEGABANCO S.A. se acogió al Régimen de Estabilidad Tributaria cuando la disposición contenida en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario estaba vigente, motivo por el cual, aunque sólo hasta el mes de mayo de 2004 el contribuyente se notificó del contenido del contrato de estabilidad tributaria propuesto por la DIAN, le son aplicables los derechos y obligaciones generados por ese régimen especial. Expresó que la estabilidad tributaria es una opción que debe ser respetada por la DIAN, ya que no le es permitido actuar de manera unilateral o discrecional para modificar los plazos propuestos por el contribuyente persona jurídica. Fundamentó su criterio en sentencias del Consejo de Estado sobre el alcance del artículo 240-1 del Estatuto Tributario. LA OPOSICION La Nación, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que sean negadas.

Indicó que la finalidad de la notificación es lograr el vínculo entre el acto administrativo y el contribuyente, por tanto, el efecto legal es garantizar al contribuyente el derecho de controvertir los actos de la administración, situación que se cumplió en el caso particular, dado que el oficio No. 117288 de noviembre 30 de 2000 que comunicaba la suscripción del contrato de estabilidad tributaria, no fue devuelto por el correo. Expuso que al notificarse dicho oficio en esa fecha, de acuerdo con lo previsto en el artículo 565 y siguientes del Estatuto Tributario, el término para impugnarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se extendía hasta el 30 de marzo del 2001, conforme al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por lo que se trata de un asunto concluido. Señaló que el artículo 169 de la Ley 223 de 1995, que adicionó el Estatuto Tributario con el artículo 240-1, fue derogado en forma expresa por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000, por lo que “el sustento legal del oficio cuyos efectos hoy se pretenden convalidar desapareció de la vida jurídica y con ello desapareció también el objeto para una eventual confrontación.” ALEGATOS DE CONCLUSION La parte demandante reiteró los argumentos de la demanda, y agregó que se vulneraron el derecho fundamental al debido proceso y el principio de confianza legítima que le asiste a los contribuyentes, pues es necesario el conocimiento de las actuaciones que los afectan, obligación que desconoció la DIAN en el presente caso, al omitir mencionar las condiciones del contrato de estabilidad tributaria, lo

que impidió a MEGABANCO conocer el acto que lo afectaba. Insistió en que sólo se enteró del contrato de estabilidad tributaria, en la comunicación del 6 de mayo de 2004, momento en el cual solicitó la modificación de su plazo, aspecto sobre el cual el Consejo de Estado se ha pronunciado al indicar que la Administración no podía imponerlo en forma unilateral. La parte demandada retomó lo expuesto en la oposición, frente a la notificación por correo del oficio 117288 de noviembre 30 de 2000, la caducidad de la acción y derogatoria expresa de la norma tomada como sustento legal. MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Sexta Delegada ante ésta Corporación consideró que deben negarse las súplicas de la demanda, pues la comunicación mediante la cual la DIAN le informó a la sociedad que había suscrito el contrato de estabilidad tributaria, cumplió con los requisitos legales para su validez contemplados en el artículo 565 del Estatuto Tributario, que permite la notificación de las actuaciones de la Administración por correo. Por lo anterior, como el oficio es del 30 de noviembre de 2000, la acción de nulidad y restablecimiento caducó el 30 de marzo de 2001. Señaló que como la sociedad mostró su desacuerdo con las cláusulas del contrato hasta el 6 de mayo de 2004, al solicitar la ampliación del plazo propuesto, para esa fecha la norma se había derogado, por lo que es improcedente aplicarla. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir la legalidad del Oficio No. 53-013-0447 del 27 de mayo y de las Resoluciones números 05872 y 06199 de julio 7 y 15, proferidas en

el año 2004, actos administrativos mediante los cuales la Administración negó a la sociedad actora la solicitud de ampliación del término de vigencia del contrato de estabilidad tributaria a diez (10) años. La sociedad actora fundamenta la ilegalidad de la actuación impugnada en los siguientes aspectos: 1) Que tuvo conocimiento del proyecto de contrato de estabilidad tributaria hasta el año de 2004, mediante la comunicación que radicó el 6 de mayo de dicho año, pues la citación enviada por la DIAN el 30 de noviembre de 2000 para que se acercara a suscribirlo, no informaba su contenido, ni anexaba copia del mismo, por lo que no cumplió con los requisitos previstos en los artículos 565 y 566 del Estatuto Tributario. 2) Que el oficio 117288 del 30 de noviembre de 2000, es un simple acto citatorio, del cual no se desprende la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al numeral segundo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, entre otras razones, porque no adoptó ninguna decisión, ni otorgó al contribuyente recursos para que ejerciera su derecho defensa. 3) La sociedad actora se acogió al Régimen de Estabilidad Tributaria cuando la disposición contenida en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario se encontraba vigente (19 de octubre de 2000), razón por la cual si bien hasta el mes de mayo de 2004 se notificó del contrato propuesto por la DIAN, le son aplicables los derechos y obligaciones generados por tal régimen, que como lo ha sostenido el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, es una opción de

la persona jurídica por el término de diez (10) años. En primer lugar y en relación con el cargo relativo a la indebida notificación del Oficio No. 02612-117288 de noviembre 30 del 2000, la Sala observa que esta comunicación de la Administración no corresponde a una citación para notificación personal ni a la notificación de una “decisión” o acto administrativo definitivo. En efecto, como se ha advertido en anteriores oportunidades1, el Oficio antes señalado, por medio del cual se le informa a la actora sobre la firma por parte del Director de la DIAN del contrato de estabilidad tributaria, es un acto de mero trámite y por ende no susceptible de ser demandado ante esta jurisdicción y así la fecha de su expedición no puede servir de fundamento para determinar la caducidad de la acción instaurada. Así las cosas, el Banco debió oportunamente enterarse del contenido de la propuesta de la Administración, sobre la cual envió el aviso, para tener la oportunidad de objetarla y, en caso de no ser admitidas sus observaciones demandar el acto administrativo definitivo mediante el cual se hubiese proferido el pronunciamiento negativo. Ahora bien, el Régimen de Estabilidad Tributaria, antes de su derogatoria por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000, en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, expresaba en lo pertinente: “Artículo 240-1. Régimen especial de estabilidad tributaria. Créase el régimen especial de estabilidad tributaria aplicable a los contribuyentes personas jurídicas que opten por acogerse a él. La tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del régimen

especial de estabilidad, será superior en dos puntos porcentuales (2%), a la tarifa del impuesto de renta y complementarios general vigente al momento de la suscripción del contrato individual respectivo. La estabilidad tributaria se otorgará en cada caso mediante la suscripción de un contrato con el Estado y durará hasta por el término de diez (10) años. Cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciere con posterioridad a la suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo, o 1 Auto de mayo 4 del 2001, Expediente 12246, Actor: Tetra Pak Ltda., C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios, por encima de las tarifas pactadas, que se decreten durante tal lapso, no les será aplicable a los contribuyentes sometidos a este régimen especial. (…) Las solicitudes que formulen los contribuyentes para acogerse al régimen especial de estabilidad tributaria, deberán presentarse ante el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o su delegado, quien suscribirá el contrato respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la formulación de la solicitud. Si el contrato no se suscribiera en este lapso la solicitud se entenderá resuelta a favor del contribuyente, el cual quedará cobijado por el régimen especial de estabilidad tributaria. Los contratos que se celebren en virtud del presente artículo deben referirse a ejercicios gravables completos.” (Subraya la Sala) Como se advierte, la norma establece un régimen especial para aquellos contribuyentes personas jurídicas que decidan acogerse a él, vale decir que son

éstos quienes optan por someterse o no a la figura en procura de obtener la estabilidad que se pretendía con la disposición consistente en los beneficios que allí se consagran y con el cumplimiento de todos los requisitos para ello. La Sala reitera que en el caso en estudio la DIAN el día 30 de noviembre del 2000 informó a la sociedad actora que había suscrito el contrato de estabilidad tributaria por un término de un año, comunicación cuyo conocimiento no ha objetado la demandante. Sin embargo, la sociedad actora no acudió a las oficinas de impuestos a firmar el contrato oportunidad en la que bien pudo objetar el plazo sugerido ante la Administración para que posteriormente esta jurisdicción, si hubiera sido del caso, analizara la duración del contrato de estabilidad tributaria propuesto por la DIAN. Así las cosas, se advierte en el sub examine que la inactividad de la sociedad actora condujo a que el proceso administrativo no concluyera dentro de la vigencia de la ley, al no manifestarse expresamente en contra de lo planteado por la Administración respecto del proyecto de contrato de estabilidad tributaria. En efecto, el transcurso del tiempo (tres años, siete meses y seis días contados desde la fecha del oficio de noviembre 30 de 2000), evidencia la falta de diligencia e interés de la sociedad actora en la solicitud inicial (20 de octubre de 2000), toda vez que pese a ser requerida por la Administración para que firmara el contrato de estabilidad tributaria, no desplegó ninguna actividad al respecto, situación que se tradujo para la demandada en el desistimiento de la mencionada solicitud a la luz del artículo 13 del Código Contencioso Administrativo que reza: “Se entenderá que

el peticionario ha desistido de su solicitud si hecho el requerimiento de completar los requisitos, (…), no da respuesta en el término de dos (2) meses.”, tal como lo manifiesta la Administración en el oficio 53-013-0447 del 27 de mayo de 2004, al negar la ampliación del plazo del contrato mencionado. De otra parte no puede admitirse como lo pretende la actora, que con base en una supuesta irregularidad en la notificación del Oficio en cuestión, se deriven consecuencias jurídicas como la de dar por entendido que estaba vigente el contrato de estabilidad tributaria y menos aún que le eran aplicables los derechos y obligaciones generados por ese régimen especial. Así las cosas, la Sala encuentra que como el proceso administrativo concluyó por voluntad del contribuyente, en la medida en que abandonó la petición y dejó operar en su contra el desistimiento, la DIAN debía estudiar la petición del presentada en el año 2004, a la luz de la normatividad fiscal vigente. Es por ello, que la demandada en los actos impugnados indicó que el artículo 2401 E.T. que contemplaba el régimen de estabilidad tributaria, fue derogado por el artículo 134 de la Ley 633 del 2000, motivo por el cual no era procedente aplicar una norma inexistente. Por lo anterior, para la Sala no prospera ninguna de las ilegalidades aducidas por el libelista en contra la actuación administrativa impugnada, razón por la cual se impone denegar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo

Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: DENIEGANSE las súplicas de la demanda. RECONOCESE personería para actuar a nombre de la entidad demandada, a la abogada ESPERANZA LUQUE RUSINQUE en los términos del poder que obra en el informativo. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. HECTOR J. ROMERO DIAZ LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario