CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2005-00009-00(15249)-2006

RECLASIFICACION DEL REGIMEN SIMPLIFICADO AL COMUN - Al no precisarse los bancos en que se realizaron las consignaciones no se puede aplicar la presunción de ingreso por este factor Ahora bien, en el marco del artículo 34 de la ley 633 de 2000 para la reclasificación de los responsables del régimen simplificado al común, la Administración debe discriminar de manera completa y clara los motivos que la inducen a expedir el acto administrativo y que demuestran que el contribuyente debe pertenecer a dicho régimen, de manera que puedan ser controvertidos en ejercicio del derecho de defensa. Adicionalmente, el acto que los contiene debe ser notificado en debida forma con el fin de darle aplicación al principio de publicidad de las actuaciones administrativas. Observa la Sala que en este caso, la Administración profirió el requerimiento ordinario donde se informaba al contribuyente la intención de reclasificarlo al régimen común. No existe constancia de la notificación de dicho acto. Si bien el requerimiento 659, va dirigido a la misma dirección donde se envió la Resolución 2725 de reclasificación al régimen del IVA, en ella no aparece el sello de introducción al correo. Así mismo, analizados los antecedentes administrativos del sub lite remitidos por la Administración de Impuestos, así como la Resolución de reclasificación, se observa que allí no reposan los informes de las entidades bancarias que reportaron datos relacionados con las cuentas de ahorro y corrientes del actor (párrafo 1° del requerimiento ordinario No. 659 del 19 de junio de 2001, o las constancias de los cruces de información que permitan precisar las

consignaciones. El fisco señaló únicamente que a través de sus programas informáticos como el RUT y el SICAT pudo verificar que las consignaciones del demandante fueron superiores a $70.000.000. Sin embargo, no precisó el origen concreto de tales verificaciones de tal manera que el contribuyente pudiera controvertirlas. En efecto, ni el requerimiento, ni el acto definitivo señalan en qué bancos se realizaron las consignaciones o en qué tipo de cuentas; tampoco se concretó el monto de las mismas. Si bien es válido que la Administración utilice sus programas internos para efectos del control tributario, es claro que en virtud del artículo 742 del Estatuto Tributario, en el expediente deben obrar los medios probatorios que permitieron que se llegara a las conclusiones correspondientes. En este caso la Administración no demostró que las consignaciones bancarias en cuentas de ahorro o corrientes del contribuyente fueron superiores a $70.000.000 (valor año base 2000) y, por tanto, no se acreditó que el demandante debía pertenecer al régimen común del impuesto sobre las ventas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-27-000-2005-00009-00(15249)

Actor: NARCISO LEON DIAZ SILVA Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: IMPUESTO VENTAS - Reclasificación del régimen simplificado al régimen común

FALLO En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el abogado Narciso León Díaz Silva presentó demanda contra el acto administrativo proferido por el Administrador Local de Impuestos Nacionales de Cali, mediante el cual se le reclasificó como responsable del Régimen Común para efectos del impuesto a las ventas. ANTECEDENTES El actor se encontraba inscrito como responsable del impuesto sobre las ventas en el Régimen Simplificado. Por medio de la Resolución número 0002725 del 18 de diciembre de 2001, el Administrador Local de Impuestos Nacionales de Cali lo reclasificó como responsable del régimen común. La Resolución se fundamentó en el hecho de que – previas investigaciones y cruces de información – el contribuyente había efectuado consignaciones bancarias en cuentas de ahorro o corrientes, superiores a $70.000.000 (valor año base 2000), por lo que se presumió de derecho que obtuvo más de $42.000.000 en el año 2000, y por lo tanto, no reunía los requisitos para pertenecer al Régimen Simplificado de conformidad con el artículo 34 de la Ley 633 de 2000. En el acto se indicó que la Administración envió el requerimiento ordinario No. 659 del 19 de junio de 2001 con el fin de dar a conocer las pruebas por ella obtenidas, permitir su controversia e informarle sobre la obligación de inscribirse en el Régimen Común, el cual no fue respondido por el contribuyente. El acto administrativo de reclasificación fue notificado mediante planilla de correo con fecha 19 de diciembre de 2001, y con fundamento en el artículo 508-1 del

Estatuto Tributario se advirtió al responsable que no procedía ningún recurso. LA DEMANDA El Tribunal Administrativo del Valle, donde se presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, declaró la nulidad de todo lo actuado - desde el auto admisorio de la demanda - por falta de competencia para conocer el fondo del asunto; en consecuencia, remitió el proceso a esta Corporación. El actor pretendió la nulidad de la resolución acusada y a titulo de restablecimiento del derecho, la declaratoria de inexistencia de la obligación de traslado al Régimen Común. Adujo como violadas las siguientes normas: artículos 29 y 209 de la Constitución Política, 24 de la ley 633 de 2000, y 21 de la ley 716 de 2001. Como concepto de violación alegó que se infringe el debido proceso pues el requerimiento ordinario invocado por la Administración nunca fue recibido y se aplicó una sanción – el traslado al Régimen Común - sin que mediara al menos un proceso sumario. Se infringió el artículo 209 de la Constitución pues no se observó el principio de publicidad según el cual un acto administrativo se cumple cuando el afectado recibe efectivamente la comunicación que lo contiene. Al no poder conocer el requerimiento ordinario, no pudo desvirtuar las pruebas invocadas por la Administración ni demostrar que las consignaciones aducidas pueden corresponder a cheques devueltos y consignados nuevamente; además, que el artículo 34 de la ley 633 de 2000 fue derogado tácitamente por el artículo 21 de la ley 716 de 2001.

CONTESTACION A LA DEMANDA

La Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales de Cali, a través de su representante judicial, se hizo parte dentro del presente proceso y solicitó negar las súplicas de la demanda por las siguientes razones: El Acto administrativo acusado encuentra soporte en el programa de reclasificación de contribuyentes realizado por la Administración en cumplimiento del mandato constitucional del artículo 95 numeral 9° de la Carta Política; en el artículo 508-1 del Estatuto Tributario; en los decretos 1771 y 1265 de 1999; y en la orden administrativa No. 9 de diciembre 14 de 1999 en la que se estableció el procedimiento a seguir para adelantar la reclasificación de los responsables del impuesto a las ventas. El acto de reclasificación tiene como único fin ejercer un debido control sobre aquellos contribuyentes que realizan actividades sometidas al gravamen del IVA, y formalizar dentro del régimen común a quienes dadas sus condiciones de operatividad y su actividad económica deben pertenecer a dicho régimen como es el caso del actor. La motivación incluida en los considerandos de la Resolución es pertinente y suficiente; en todo caso, si el libelista considera que las razones de la decisión administrativa son equivocadas, le corresponde probar que la Administración persiguió un fin diferente al previsto por la ley. Los procedimientos mediante los cuales se reclasifica oficiosamente al responsable en otro régimen fueron observados, pues como lo señaló acto acusado, previamente se realizó una investigación fiscal. Aunque la verificación de consignaciones no esta regulada, la Administración consultó programas internos de la DIAN e hizo verificaciones preliminares y sencillas pero definitivas frente a cada contribuyente, para salvaguardar la aplicación del artículo 508-1 del

Estatuto Tributario. En efecto, a través de los sistemas, se pudo efectuar consulta de programas tales como el RUT, SICAT, para determinar su ubicación dentro de la reclasificación como responsable del IVA; el análisis de sistemas de la DIAN permite concluir y establecer hechos que constituyen elementos suficientes de prueba para efectuar el control de los contribuyentes. El responsable, con ocasión de esta demanda, debió comprobarle a las autoridades su ubicación en el régimen simplificado del impuesto a las ventas, lo cual no ha sucedido. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La DIAN reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La Corporación tiene competencia para conocer el proceso privativamente y en única instancia porque el acto administrativo que se demanda es del orden nacional y carece de cuantía. Considera la parte actora que se infringe el debido proceso porque el requerimiento ordinario invocado por la Administración nunca fue recibido y, por ello, las pruebas aducidas por la Administración no pudieron ser desvirtuadas. Se aplicó entonces a juicio del actor, una sanción sin un proceso previo y, además, se violó el principio de publicidad de la función pública según el cual un acto administrativo se cumple cuando efectivamente el afectado recibe la comunicación que lo contiene. También se desconoció que el artículo 34 de la ley 633 de 2000 fue derogado tácitamente por el artículo 21 de la ley 716 de 2001. La litis se centra en determinar si la Resolución 0002725 del 18 de diciembre de

2001 por medio del cual se reclasificó al actor como responsable del impuesto a las ventas en el régimen común, se ajusta a derecho. El artículo 34 de la Ley 633 del 29 de diciembre de 2000 estableció los requisitos para pertenecer al régimen simplificado durante el año 2001, los que de no cumplirse implicaban que la persona sería responsable del régimen común. Según esta disposición, para el año 2001 podían inscribirse en el régimen simplificado del impuesto sobre las ventas, los comerciantes y prestadores de servicios que obtuvieron durante el año 2000 ingresos brutos inferiores a $42.000.000 y tenían un establecimiento de comercio, oficina, sede, local o negocio donde ejercían su actividad. Si los ingresos fueron superiores a dicha suma o contaban con más de un establecimiento, debían inscribirse en el régimen común. Por otro lado, el artículo 36 de la Ley 633 de 2000 dispuso que si en lo corrido del respectivo año gravable, los ingresos brutos del responsable superaban la suma de $42’000.000, pasaría a ser parte del régimen común a partir de la iniciación del período bimestral siguiente. El numeral 4° artículo 34 de la Ley 633 de 2000 disponía, entre otros eventos, que si el contribuyente había efectuado consignaciones bancarias superiores a $70’000.000 en cuentas de ahorro o corrientes, se presumía de derecho que había obtenido ingresos superiores a $42’000.000, y en consecuencia, sería responsable del régimen común. Las presunciones son juicios lógicos del legislador en virtud de los cuales, de la existencia de un hecho reconocido previamente como cierto, se deduce en

general o para el caso específico la existencia de otro hecho distinto.[1] La Legislación Civil Colombiana establece en su artículo 66 la existencia de dos tipos de presunciones: las legales (iuris tantum) que admiten prueba en contrario, y las de derecho (iuris et de iure) que no admiten prueba en contrario. La presunción de derecho exonera al fisco de demostrar lo presumido, pues se entiende que hay certeza sobre su ocurrencia. Sin embargo, es posible desvirtuar los hechos en que se basa la presunción porque si no son ciertos, no habrá lugar a aplicarla ni a tener por cierta la consecuencia prevista en la ley. Tratándose de los actos de reclasificación de los contribuyentes para efectos del impuesto sobre las ventas, también se ha considerado que el acto administrativo de reclasificación en el régimen común, se encuentra debidamente motivado cuando está soportado en una actuación de fiscalización o investigación adelantada por la DIAN, que entre otras cosas, permita el ejercicio del debido proceso del actor. Esta ha sido la posición jurídica adoptada en distintas sentencias2 en las que se precisó: “La norma contenida en el artículo 508-1 comporta como ella misma lo previene, un instrumento de control tributario mediante el cual y sin perjuicio de la manifestación del contribuyente de acogerse al Régimen Simplificado, efectuada conforme al artículo 508, faculta al Administrador de Impuestos Nacionales para que [1] Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 16 de febrero de 1994, M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 2 Ver: Consejo de Estado, Sentencia de julio 14 de 2000, Exp. No. 9996, Actor: Alberto Daniel

Múnera Cabas; y Sentencia de julio 28 de 2000, Exp. No. 10073, Actor: Roberto Uribe Ricaurte, C.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo. oficiosamente, vale decir sin petición de parte, reclasifique en el Régimen Común al responsable previamente inscrito en el Simplificado. Como en su momento lo expresó la Corte Suprema de Justicia, ya en vigencia de la nueva Carta, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 43 de la Ley 49 de 1990, incorporado como artículo 508-1 del Estatuto Tributario, la atribución otorgada no equivale a que el funcionario en ejercicio de ella, pueda adoptar una decisión arbitraria y desprovista de la sujeción a la regulación legal integral de la cual forma parte que tornaría el acto en simple expresión de una voluntad omnímoda y caprichosa del funcionario. (…) Precisa entonces la Sala, que el hecho de que la norma fundamento del acto acusado, permita que el Administrador de Impuestos Nacionales proceda oficiosamente, ello no quiere decir que esa reclasificación pueda hacerse sin que se adelante una actuación de fiscalización e investigación por parte de la DIAN y sin que sea posible entender, como entiende la Entidad, que al variar el contexto normativo, tal soporte investigativo no se requiera, porque siendo de su esencia, habría que concluir entonces, que por falta de tal presupuesto material no es viable la aplicación práctica de la norma, con la consiguiente consecuencia de hacer nugatorias sus previsiones y las facultades que allí se confieren”. Recientemente, esta Sala se ha pronunciado en el mismo sentido3: “En conclusión, a pesar de que la ley autorice a la Administración

para actuar oficiosamente, eso no significa que su decisión pueda ser arbitraria, ya que en su actuar, aún con fines de control, debe adelantar un procedimiento aunque sea sumario, pero que permita al administrado el ejercicio de sus derechos de audiencia y defensa, porque la facultad que le otorga la ley a la Administración por amplia que sea, es esencialmente reglada y controvertible. Más aún si se tiene en cuenta que existen en la ley ciertos requisitos que deben cumplirse para pertenecer a uno u otro régimen en el impuesto a las ventas, por lo que es claro que la reclasificación debe estar precedida de investigación de cuyos resultados se establezcan tales circunstancias, que deben ser las que den soporte fáctico, probatorio y motivación al acto administrativo que plasme la decisión.” Ahora bien, en el marco del artículo 34 de la ley 633 de 2000 para la reclasificación de los responsables del régimen simplificado al común, la Administración debe discriminar de manera completa y clara los motivos que la 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 6 de febrero de 2006, C.P. Maria Inés Ortiz Barbosa, Rad. No 14364 inducen a expedir el acto administrativo y que demuestran que el contribuyente debe pertenecer a dicho régimen, de manera que puedan ser controvertidos en ejercicio del derecho de defensa. Adicionalmente, el acto que los contiene debe ser notificado en debida forma con el fin de darle aplicación al principio de publicidad de las actuaciones administrativas. Observa la Sala que en este caso, la Administración profirió el requerimiento ordinario donde se informaba al contribuyente la intención de reclasificarlo al

régimen común. No existe constancia de la notificación de dicho acto. Si bien el requerimiento 659 cuya copia obra a folio 28, va dirigido a la misma dirección donde se envió la Resolución 2725 de reclasificación al régimen del IVA, en ella no aparece el sello de introducción al correo. Así mismo, analizados los antecedentes administrativos del sub lite remitidos por la Administración de Impuestos, así como la Resolución de reclasificación, se observa que allí no reposan los informes de las entidades bancarias que reportaron datos relacionados con las cuentas de ahorro y corrientes del actor (párrafo 1° del requerimiento ordinario No. 659 del 19 de junio de 2001, fl. 28 cdno.), o las constancias de los cruces de información que permitan precisar las consignaciones. El fisco señaló únicamente que a través de sus programas informáticos como el RUT y el SICAT pudo verificar que las consignaciones del demandante fueron superiores a $70.000.000. Sin embargo, no precisó el origen concreto de tales verificaciones de tal manera que el contribuyente pudiera controvertirlas. En efecto, ni el requerimiento, ni el acto definitivo señalan en qué bancos se realizaron las consignaciones o en qué tipo de cuentas; tampoco se concretó el monto de las mismas. Si bien es válido que la Administración utilice sus programas internos para efectos del control tributario, es claro que en virtud del artículo 742 del Estatuto Tributario, en el expediente deben obrar los medios probatorios que permitieron que se llegara a las conclusiones correspondientes. En este caso la Administración no demostró que las consignaciones bancarias en

cuentas de ahorro o corrientes del contribuyente fueron superiores a $70.000.000 (valor año base 2000) y, por tanto, no se acreditó que el demandante debía pertenecer al régimen común del impuesto sobre las ventas. La Sala encuentra que la Resolución número 0002725 del 18 de diciembre de 2001 proferida por el Administrador Local de Impuestos Nacionales de Cali, que reclasificó al actor del régimen simplificado al común y le ordenó cumplir las correspondientes obligaciones a partir del bimestre siguiente a su notificación, no se encuentra ajustada a derecho y por lo tanto se debe acceder a las súplicas de la demanda. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

1. Declárase la nulidad de la Resolución 0002725 del 18 de diciembre de 2001 por medio de la cual se reclasificó en el régimen común al señor Narciso León Díaz Silva, responsable del impuesto sobre las ventas, expedida por el Administrador

Local de Impuestos de Cali.

2. A título de restablecimiento del derecho y de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia, declárase que el señor Narciso León Díaz Silva para el año 2001 pertenece al Régimen Simplificado del IVA.

3. Condenase en costas a la entidad demandada. Liquídense.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, archívese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión

de la fecha. HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario