CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2005-00010-00(15276)-2005

CLASIFICACION Y NOMENCLATURA ARANCELARIA DE BIENES - El órgano competente para ello, se definirá en el fallo / ARANCEL - Su clasificación y nomenclatura arancelaria se rige por normas internacionales / ACTO REPRODUCIDO - No se presenta entre la Circular de la DIAN demandada y la que fue anulada anteriormente por el Consejo de Estado En relación con la petición de suspensión provisional automática de los efectos de la Circular 00024 DE 2005, por reproducir la Circular Conjunta INVIMA – DIAN 001 de 2002, anulada mediante sentencia de diciembre 9 de 2004, estima la Sala que la aludida solicitud debe ser despachada en forma desfavorable, por las siguientes razones. Observa la Sala que el texto del acto demandado y el de la circular anulada, no es el mismo, ni de la simple lectura puede inferirse que conserva en esencia las disposiciones anuladas, o mantiene la vigencia de las mismas; además, este tipo de análisis que desborda la simple constatación de textos, debe efectuarse al momento de proferir sentencia y no en esta etapa procesal. Por lo anterior, la suspensión provisional solicitada deberá ser denegada, sin más análisis, tal como se declarará en la parte resolutiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-27-000-2005-00010-00(15276)

Actor: MARIO FELIPE TOVAR ARAGÓN

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD - AUTO El ciudadano Mario Felipe Tovar Aragón, actuando en nombre propio, demanda a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de la Circular 0024 de febrero 7 de 2005 proferida por la DIAN.

LA DEMANDA Aduce la violación del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo. Dentro del mismo escrito, solicita la suspensión provisional de la circular demandada por reproducir la circular INVIMA – DIAN N° 1 de abril 1° de 2004, que fue anulada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia de diciembre 9 de 2004. CONSIDERACIONES DE LA SALA El escrito que contiene la demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, procede su admisión como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Para el estudio de la procedencia de la suspensión provisional se efectúa el siguiente cuadro comparativo entre los apartes de la circular acusada y la que se considera reproducida.

CIRCULAR CONJUNTA INVIMA – CIRCULAR 0024 DE FEBRERO 7

DIAN N° 01 DE ABRIL 1° DE 2004 DE 2005

DIAN

PARA: PRODUCTORES, PARA: Director de Impuestos,

IMPORTADORES, Director de Aduanas, Jefe de EXPORTADORES Y Oficina, Subdirectores, Directores

COMERCIALIZADORES DE Regionales, Administradores MEDICAMENTOS, ALIMENTOS Y Especiales de Impuestos y Aduanas, DEMÁS PRODUCTOS QUE Administradores Locales de REQUIEREN REGISTRO Impuestos y Aduanas, Jefes y SANITARIO. funcionarios de Divisiones Jurídicas, Servicio al Comercio exterior, ASUNTO: Registro Sanitario y Técnica Aduanera, Fiscalización clasificación arancelaria de Tributaria, fiscalización Aduanera y medicamentos, alimentos, Liquidación Tributaria y Aduanera. plaguicidas e insecticidas de uso doméstico. ASUNTO: Sentencia del Consejo de Estado del 9 de diciembre de 2004, Con el propósito de recordar los proferida dentro de los procesos alcances del Registro Sanitario que radicados con los números 13432, expide el INVIMA para los 13434 y 13502 medicamentos, alimentos, insecticidas y plaguicidas de uso TEMA: Nulidad Circular Conjunta doméstico, en desarrollo de lo 001 del 1 de abril de 2002 previsto en la Ley 9 de 1979, Decreto 3075 de 1997, Decreto 677 El Honorable Consejo de Estado, de 1995, y Decreto 2092 de 1986 el con ocasión de la acción de nulidad INVIMA y la DIAN se permiten interpuesta en contra de la Circular realizar las siguientes precisiones: 001 del 1 de abril de 2002, expedida

1. La calificación que el INVIMA conjuntamente por el INVIMA y la efectúa de los productos como DIAN, profirió sentencia el día 9 de alimentos, medicamentos, diciembre 2004, dentro de los

insecticidas y plaguicidas de uso procesos acumulados y radicados doméstico en el Registro Sanitario, con los números 13432, 13434 y obedece a consideraciones 13502 con ponencia de la Consejera relacionadas con la preservación de María Inés Ortiz Barbosa, en cuya la salud humana. Por su parte, la parte resolutiva se decide: clasificación arancelaria de los productos se realiza para efectos de “DECLÁRESE la nulidad de la facilitar, regular y controlar el Circular Conjunta INVIMA – DIAN comercio internacional de No. 001 del 1° de abril de 2002” mercancías.

2. Lo anterior implica que, la EXTRACTO consideración que el INVIMA hace “Resulta Entonces inaceptable que de los productos como para el Estado un producto sea medicamentos, alimentos, definido por una entidad como insecticidas y plaguicidas de uso medicamento mientras otra le doméstico, no necesariamente niegue tal calidad. Esto es lo que se debe coincidir con la clasificación pretende con la circular demandada, establecida en el Arancel de bajo una proyectada coordinación Aduanas para los mismos entre el INVIMA y la DIAN, que lo productos, es decir, un producto que realmente trae para los puede obtener el Registro administrados es una gran Sanitario como medicamento, incertidumbre, pues lo que hace es pero clasificarse desde el punto dar vía libre a la incongruencia de vista arancelario como un mediante la duplicidad de criterios y alimento. de esfuerzos en lugar de asumir que

3. Como el Estatuto Tributario, una de las entidades tiene todos los en su artículo 424, establece la elementos necesarios para exclusión del IVA para algunos determinar científicamente la

productos, basándose en su naturaleza de un bien... clasificación arancelaria y no en la que figura en el Registro Sanitario, Si bien es cierto que un producto es la clasificación arancelaria de los puede tener características de mismos la que determina el medicamento y también de alimento, tratamiento tributario aplicable en no es la DIAN la autoridad materia de IVA. Así mismo, la competente para tal definición, así clasificación arancelaria es la que se sea solo para efectos de la tiene en cuenta para los efectos clasificación arancelaria, pues para aduaneros. ello existe un registro sanitario que expide el INVIMA cuando hace la Sin embargo, para la exclusión de clasificación del producto, registro IVA de las materias primas que tiene entre otros efectos, dar a (Principios activos y excipientes) con conocer públicamente la destino a la producción de clasificación que le corresponde.” medicamentos y de plaguicidas e insecticidas de uso doméstico a que Una vez el Consejo de Estado se refieren el parágrafo 2° del transcribió lo que se tienen por artículo 424 modificado por el medicamento y alimentos según los artículo 18 de la Ley 716 de 2001, y Decretos 677 de 1995 y 3075 de el artículo 424-1 del Estatuto 1997 respectivamente, expuso: Tributario, se requiere el visto bueno eel INVIMA (Colocación de Sticker y “Es claro que el INVIMA cuando sello o sello solamente), conforme a clasifica un producto como lo dispuesto en el Decreto 358 del medicamento o como alimento y 28 de Febrero de 2002. expide el acto administrativo del registro sanitario, es decir la

Los usuarios que requieran obtener autorización para fabricar, envasar e la clasificación arancelaria de los importar el producto es porque aquél productos que producen, reúne las características que comercializan, importan o exportan, corresponden a alguna de las pueden formular su solicitud a la definiciones transcritas, luego División de Arancel de la DIAN, carece de fundamento jurídico y siguiendo el procedimiento técnico que la DIAN haga caso establecido en los artículo 154 y omiso de tal clasificación y decida siguientes de la Resolución DIAN darle otra naturaleza, pues en 4240 de 2000, modificada por el cualquier caso invadiría el ámbito de Resolución 7002 de 2001 y en las competencia del INVIMA e ignoraría Resoluciones DIAN 5182 y 5923 de los parámetrs que establecen las 2000. (negrilla fuera del texto) definiciones de las normas transcritas para adoptar sus propios conceptos sobre lo que son medicamentos y alimentos, que es el ejemplo traído en el acto acusado.”

CONSIDERACIONES Y

CONCLUSIONES 1.- Consideraciones El Consejo de Estado declaró la nulidad de la Circular Conjunta INVIMADIAN No. 001 del 1° de abril de 2002, la cual contemplaba la independencia de la calificación de productos como alimentos, medicamentos, entre otros, por parte de la DIAN y el INVIMA y en consecuencia, la posibilidad de que no existiera coincidencia por parte de dichas entidades en su clasificación como tales, en razón de que las mismas cumplen diferentes finalidades, pues la primera obedece a criterios para la preservación de la salud humana y la segunda, para

efectos de regular y controlar el comercio internacional de mercancías. También ha sido reiterativa la jurisprudencia del Consejo de Estado en señalar que en el caso de los medicamentos, la calificación que prevalece es la determinada por el INVIMA, entidad competente en la materia y con la idoneidad técnica para determinar la Naturaleza de estos productos. 2.- Conclusiones Teniendo en cuanta lo expuesto:  Para la aplicación del IVA a los medicamentos, la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales tendrá en cuenta el Registro Sanitario expedido por el INVIMA que los califica como tales. Ahora bien, para la clasificación en el Arancel de Aduanas, estos bienes deben ajustarse a las Normas y Reglas Generales interpretativas que rigen internacionalmente para el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías (Convenio al que adhirió Colombia mediante Ley 646 de 2001) y para la nomenclatura de la Comunidad Andina de Naciones (Nandina), independientemenete de las consideraciones y decisiones de otras entidades del Estado. (Subrayado y negrillas fuera del texto) En relación con la petición de suspensión provisional automática de los efectos de la Circular 00024 DE 2005, por reproducir la Circular Conjunta INVIMA – DIAN 001 de 2002, anulada mediante sentencia de diciembre 9 de 2004, estima la Sala que la aludida solicitud debe ser despachada en forma desfavorable, por las siguientes razones: Prevé el artículo 158 del Código Contencioso Administrativo lo siguiente:

“Artículo 158. - Subrogado D.E 2304 /89, artículo 34. Reproducción del acto suspendido. Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien los dictó si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas a menos que con posterioridad a la sentencia o al auto hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión. Deberán suspenderse provisionalmente los efectos de todo acto proferido con violación de los anteriores preceptos. La orden de suspensión, en este caso, deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, a pesar de que contra ella se interponga el recurso de apelación. Cuando estando pendiente un proceso se hubiere ordenado suspender provisionalmente un acto, y la misma corporación o funcionario lo reprodujere contra la prohibición que prescribe este artículo, bastará solicitar la suspensión acompañando copia del nuevo acto. Estas solicitudes se decidirán inmediatamente, cualquiera que sea el estado del proceso, y en la sentencia definitiva se resolverá si se declara o no la nulidad de estos actos. La solicitud de suspensión provisional será resuelta por auto de Sala, Sección o Subsección, contra el cual sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. Este recurso se resolverá de plano; no impedirá el cumplimiento del auto ni suspenderá la tramitación del proceso ante el inferior, el cual actuará en copias y remitirá el original al superior.” Observa la Sala que el texto del acto demandado y el de la circular anulada, no

es el mismo, ni de la simple lectura puede inferirse que conserva en esencia las disposiciones anuladas, o mantiene la vigencia de las mismas; además, este tipo de análisis que desborda la simple constatación de textos, debe efectuarse al momento de proferir sentencia y no en esta etapa procesal. Por lo anterior, la suspensión provisional solicitada deberá ser denegada, sin más análisis, tal como se declarará en la parte resolutiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1.- Admítese la demanda. 2.- Notifíquese personalmente la presente providencia al Señor Agente del Ministerio Público ante la Corporación. 3.- Notifíquese personalmente la presente providencia al Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales o a su delegado. 4.- Fíjase en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar la práctica de pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven. 5.- Solicítese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición del acto acusado. Término 10 días. 6.- Niégase la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto demandado, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. 7.- Téngase al señor Mario Felipe Tovar Aragón, como parte demandante dentro del presente negocio. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase,

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-