CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2005-00013-00(15312)-2005

GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS - La exención sobre los desembolsos de créditos a comercializadores de bienes y servicios se realizará en el fallo / DESEMBOLSO DE CREDITOS DE ESTABLECIMIENTOS DE CREDITO - La legalidad sobre la calidad del cliente y el fin al cual se destine se analizará en el fallo / COMERCIALIZADOR DE BIENES Y SERVICIOS CON DEUDAS ANTE LA DIAN - Su posible gravamen con el GMF será objeto de estudio en el fallo / SUSPENSION PROVISIONAL - No procede al no darse prima facie la violación del E.T. en cuanto a desembolsos de créditos La violación manifiesta, a juicio del demandante se da por cuanto el artículo 879 numeral 11 prevé la exención sobre cualquier desembolso de crédito mediante abono en la cuenta o mediante expedición de cheques que realicen los establecimientos de crédito, sin distinguir que el cliente tenga la calidad de comercializador de bienes y servicios, además sin limitar de manera alguna el fin al cual se debe destinar el desembolso otorgado por el establecimiento de crédito, mientras que el texto del concepto 70106, entra a distinguir los desembolsos de crédito que se hagan a los clientes comercializadores de bienes y servicios destinados a pagar obligaciones tributarias contraídas con la DIAN. Ahora bien, de la confrontación de la disposición acusada con la norma superior invocada, a juicio de la Sala no surge prima facie el quebrantamiento aducido, pues para determinar el alcance que da la demandada al concepto de desembolso de crédito para una comercializadora de bienes o servicios y a la destinación del mismo para el pago

de una obligación tributaria, y por ende no exento de del Gravamen a los Movimientos Financieros, debe la Sección efectuar un estudio que involucre el análisis de los mencionados conceptos, su significado y sus efectos frente a la norma superior. En efecto, solo mediante un análisis propio de la sentencia, puede llegar a establecerse si lo que dispone el Concepto demandado, al particularizar la calidad de comercializador de bienes y servicios y la limitación al desembolso otorgado por el establecimiento de crédito, excede lo dispuesto en el artículo 879 del Estatuto Tributario para esta clase de exenciones y por ende es ilegal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá D.C., Abril veintiocho (28) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-27-000-2005-00013-00(15312)

Actor: MARIA MARGARITA PARRA GOMEZ

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES SUSPENSIÓN PROVISIONAL - AUTOEn ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la ciudadana MARIA MARGARITA PARRA GOMEZ, demandó ante el Consejo de Estado a la Nación Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para que se declare la nulidad del Concepto No. 70106 de 14 de octubre de 2004, expedido por el Jefe

División de Normativa y Doctrina Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Toda vez que la Sala encuentra cumplidos los presupuestos para la admisión de la demanda, accederá a ello, previo el estudio de la solicitud de suspensión provisional, medida que fue sustentada de modo expreso dentro del escrito de demanda, dando así cumplimiento al primer requisito del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. El acto administrativo demandado y cuya suspensión provisional se solicita es la totalidad del Concepto 70106 de 2004 mencionado anteriormente. El demandante fundamenta su petición, en la violación manifiesta del artículo 879, Numeral 11 del Estatuto Tributario, pues considera que mientras esta disposición prevé la exención sobre cualquier desembolso de crédito mediante abono en la cuenta o mediante expedición de cheques que realicen los establecimientos sin contemplar que el cliente tenga la calidad de comercializador de bienes y servicios, además sin limitar de manera alguna el fin al cual se debe destinar el desembolso otorgado por el establecimiento de crédito; el texto del concepto 70106, grava con este tributo los desembolsos de crédito que se hagan a los clientes comercializadores de bienes y servicios destinados a pagar obligaciones tributarias contraídas con la DIAN. Considera que el alcance que la Administración Tributaria le da a la norma superior invocada, al gravar los desembolsos de crédito que se hagan a los clientes comercializadores de bienes y servicios destinados a pagar las obligaciones tributarias con la DIAN, viola la cláusula general de competencia normativa señalada en los artículos 114 y 150 de la Constitución Política, así como

el principio de legalidad y se excede en sus funciones que están señaladas en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999. Finalmente señala que la Administración llega a una conclusión errada al partir de la premisa falsa al limitar la calidad del cliente y el fin al cual éste debe destinar el desembolso otorgado por el establecimiento de crédito, adicionando precisamente el elemento distintivo de la calidad de comercializador de bienes y servicios y el de desembolso de un crédito para el pago de impuesto a la DIAN.

Para resolver se considera: Con el fin de determinar si se accede o no la medida cautelar solicitada, se procede a transcribir el texto del Concepto No. 70106 de 2004, así como las normas que la demandante señala como manifiestamente violadas:

CONCEPTO No. 070106 “Estatuto Tributario Señor Artículo 879. Exenciones del GMF. Se encuentran exentas del MIGUEL ANGEL MARTINEZ Gravamen a los Movimientos

DIAZ Financieros: ...

Calle 40A N° 77C-76

11. Los desembolsos de crédito

Bogotá D.C. mediante abono en la cuenta o mediante expedición de cheques, que realicen los establecimientos de crédito.

Ref: Consulta radicada con el N° 69831 de septiembre 1 de 2004

En el escrito de la referencia (...)” consulta usted si está exento del Gravamen a los Movimientos Financieros el desembolso de un crédito que realiza un banco de crédito a uno de sus clientes, con el fin de pagar los impuestos que se adeudan a la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales. Al respecto me permito manifestarle que en el Concepto General del Gravamen a los Movimientos Financieros No 00002 de 2003, se indicó que: “De acuerdo con lo señalado en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, los desembolsos de crédito mediante abono en la cuenta corriente, de ahorros o mediante expedición de cheques, que realicen los establecimientos de crédito se encuentran exentos del Gravamen a los Movimientos Financieros. El artículo 10 del Decreto 449 de 2003, señala para efectos de la exención de desembolsos de crédito establecida en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, que se entenderá como abono en cuenta todos aquellos desembolsos de crédito que realicen los establecimientos de crédito, las entidades vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria en cuenta corriente, de ahorros o en cuenta de Depósito en el Banco de la República, o aquellos que se realicen mediante cheque sobre el cual el otorgante del crédito imponga la leyenda “PARA

ABONO EN CUENTA DEL

PRIMER BENEFICIARIO”.

Puede darse el desembolso del crédito en efectivo, caso en el cual procede la exención siempre y cuando cumpla con los requisitos señalados para tal efecto. Debe tenerse en cuenta que la exención recae sobre el desembolso del crédito y no sobre la disposición de estos recursos una vez abonados en cuenta....

Para la procedencia de la exención será requisito abonar efectivamente el producto del crédito en una de las cuentas mencionadas en el inciso anterior que pertenezca al beneficiario del mismo. Una vez abonado el crédito en cuenta corriente o de ahorro, la disposición de estos recursos genera el Gravamen a los Movimientos Financieros. También procede la exención cuando el establecimiento de crédito o la entidad vigilada por la Superintendencia de la Economía Solidaria, efectúe el desembolso al comercializador de los bienes o servicios financiados con el producto del crédito. En este evento serán requisitos obligatorios: a. Que el beneficiario del préstamo autorice por escrito al otorgante del Crédito para efectuar el desembolso al comercializador de los bienes y servicios. b. Que el desembolso del crédito se efectúe mediante abono directo en la cuenta corriente o de ahorros del comercializador de bienes y servicios. Si el desembolso del crédito se realiza mediante cheque, el otorgante del crédito deberá imponer sobre el mismo la leyenda “PARA ABONO EN CUENTA DEL PRIMER BENEFICIARIO”. En el caso del desembolso del crédito otorgado mediante cheque en el cual no se imponga la leyenda mencionada, no procede la exención. Ahora bien, la leyenda no implica que todos los cheques que la lleven dan lugar a la exención, únicamente cuando se trate de desembolsos de crédito. c. Que el otorgante del crédito

conserve los documentos en los que conste el destinatario de los recursos del crédito, la utilización de los mismos y la autorización indicada en el literal a), para efectos del control por parte de las autoridades competentes”. Así las cosas, como en el pago de impuestos no existe la comercialización de un bien ni la de un servicio, sino una obligación que los ciudadanos deben cumplir, para contribuirle a las cargas que le corresponden al Estado, de acuerdo con la Constitución y la ley, el desembolso de un crédito que realice un establecimiento bancario, para que un cliente cancele las deudas que por concepto de impuestos tenga con la DIAN, se encuentra gravado con el Gravamen a los Movimientos Financieros”. La violación manifiesta, a juicio del demandante se da por cuanto el artículo 879 numeral 11 prevé la exención sobre cualquier desembolso de crédito mediante abono en la cuenta o mediante expedición de cheques que realicen los establecimientos de crédito, sin distinguir que el cliente tenga la calidad de comercializador de bienes y servicios, además sin limitar de manera alguna el fin al cual se debe destinar el desembolso otorgado por el establecimiento de crédito, mientras que el texto del concepto 70106, entra a distinguir los desembolsos de crédito que se hagan a los clientes comercializadores de bienes y servicios destinados a pagar obligaciones tributarias contraídas con la DIAN. Ahora bien, de la confrontación de la disposición acusada con la norma superior invocada, a juicio de la Sala no surge prima facie el quebrantamiento aducido, pues para determinar el alcance que da la demandada al concepto de

desembolso de crédito para una comercializadora de bienes o servicios y a la destinación del mismo para el pago de una obligación tributaria, y por ende no exento de del Gravamen a los Movimientos Financieros, debe la Sección efectuar un estudio que involucre el análisis de los mencionados conceptos, su significado y sus efectos frente a la norma superior. En efecto, solo mediante un análisis propio de la sentencia, puede llegar a establecerse si lo que dispone el Concepto demandado, al particularizar la calidad de comercializador de bienes y servicios y la limitación al desembolso otorgado por el establecimiento de crédito, excede lo dispuesto en el artículo 879 del Estatuto Tributario para esta clase de exenciones y por ende es ilegal, o si corresponde a una correcta interpretación de las mencionadas nociones. La Corporación ha sido insistente en señalar que la figura de la suspensión provisional es una medida cautelar de carácter excepcional y por ello el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo es claro en señalar que su procedencia está condicionada, a que la violación del acto acusado, frente a las disposiciones superiores, debe ser manifiesta y por ende apreciable mediante una elemental confrontación normativa directa y como en este caso no se da tal condición la Sala denegará la medida solicitada por la actora. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE: 1º ADMITESE la demanda de nulidad contra el texto total del Concepto 70106 del 14 de octubre de 2004, expedido por el Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria de la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales, propuesta por la ciudadana MARIA MARGARITA PARRA GOMEZ, a quien se tendrá como parte demandante y en consecuencia se dispone: a) Notifíquese personalmente al Procurador Delegado ante esta Corporación. b) Notifíquese personalmente al señor Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o a su delegado para recibir notificaciones. c) Fíjese en lista por el término de diez (10) días para que la entidad demandada, pueda contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven. d) Solicítese a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el envío de los antecedentes administrativos que hubiese sobre la expedición del Concepto No. 70106 de octubre 14 de 2004. 2º. NIEGASE la medida de suspensión provisional solicitada.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HECTOR J. ROMERO DIAZ

-PresidenteLIGIA LÓPEZ DÍAZ MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-