CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2005-00019-01(15361)-2007

RECLASIFICACION AL REGIMEN COMUN - Debe adelantarse una actuación de fiscalización e investigación por la DIAN / MOTIVACION DEL ACTO DE RECLASIFICACION AL REGIMEN COMUN - Debe ser aunque sea sumaria para permitirle al contribuyente sus derechos de audiencia y defensa / REGIMEN SIMPLIFICADO - Deben pertenecer al mismo las personas naturales mientras cumplan los requisitos del mismo Precisa entonces la Sala, que el hecho de que la norma fundamento del acto acusado, permita que el Administrador de Impuestos Nacionales proceda oficiosamente, ello no quiere decir que esa reclasificación pueda hacerse sin que se adelante una actuación de fiscalización e investigación por parte de la DIAN y sin que sea posible entender, como entiende la Entidad, que al variar el contexto normativo, tal soporte investigativo no se requiera, porque siendo de su esencia, habría que concluir entonces, que por falta de tal presupuesto material no es viable la aplicación práctica de la norma, con la consiguiente consecuencia de hacer nugatorias sus previsiones y las facultades que allí se confieren”.Igualmente la Sala estudió desde el punto de vista de la ‘motivación’ actos de reclasificación respecto de otros contribuyentes expedidos con idéntico contenido al que aquí es objeto de debate, concretamente en lo relacionado con el cargo de nulidad fundado en la carencia de motivación que determina la infracción de los artículos 29 de la Constitución, 35, 36 y 59 del C.C.A., al no haberse dado a conocer los sustentos jurídicos, técnicos o de otra índole que fundamentaron la decisión, por lo que al efecto se reitera lo expuesto en las citadas sentencias: “Ello porque la

motivación es una exigencia del acto administrativo, y por tanto reclamable en principio de todos los actos y debe basarse en hechos ciertos y demostrados al momento de la emisión del acto, so pena de viciarlo de nulidad, por ausencia de uno de sus elementos esenciales. De acuerdo con las razones expuestas, la Sala concluye que el acto demandado violó las normas en que se fundamentaron y las indicadas por la actora, ya que como se precisó anteriormente, el acto administrativo acusado no se ajustó a la ley, por lo que consecuencialmente se decretará su nulidad y como restablecimiento del derecho se declarará que mientras respecto del demandante permanezcan circunstancias como las que aparecen demostradas en el proceso, el accionante habrá de ser clasificado como responsable del impuesto a las ventas perteneciente al Régimen Simplificado.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración Jurisprudencial de las sentencias del 14 de julio de 2000 expediente 9996 y del 28 de julio de 2000 expediente 10073.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-27-000-2005-00019-01(15361)

Actor: WILLIAM OMAR OSSES LIZCANO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada

por el señor WILLIAM OMAR OSSES LIZCANO, por intermedio de apoderado, contra la Resolución número 00755 de 29 de diciembre de 1999, expedida por la Administración de Impuestos Nacionales Local Barranquilla, mediante la cual lo reclasificó como responsable del Régimen Común del impuesto a las ventas, IVA. Solicitó se decrete la nulidad del acto acusado y como restablecimiento del derecho se ordene “devolver las sumas de dinero que se hayan pagado o que por tal motivo se causen en el futuro, por concepto de multas, sanciones y demás obligaciones que le imponga el régimen común, así como los gastos que se causen como consecuencia de la obligación de retener el IVA, expedir facturas de venta y pago de sueldos u honorarios a quien se contrate para llevar la contabilidad.” ANTECEDENTES El Administrador de Impuestos Nacionales de Barranquilla, con cita de las facultades conferidas por los artículos 508-1 del Estatuto Tributario y 33 del Decreto 1071 de 1999, expidió la Resolución antes citada, mediante la cual se reclasificó como responsable del Régimen Común al accionante, quien se encontraba inscrito como responsable del impuesto a las ventas en el Régimen Simplificado. LA DEMANDA La apoderada del accionante formuló demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mencionado acto administrativo, ante el Tribunal Administrativo del Atlántico que dio inicio al trámite, pero que luego mediante auto de 1° de octubre de 2004, declaró la nulidad de la actuación surtida

por falta de competencia y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación. (fl. 75). En la demanda señaló como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política y 499, 508-1, 683 y 742 del Estatuto Tributario. El concepto de violación se sintetiza así: Se desconoció el artículo 29 de la Constitución Nacional por la forma como se desarrolló el proceso de reclasificación que concluyó con el acto acusado, toda vez que no hubo una previa actuación administrativa que permitiera el acopio de pruebas para ubicar al contribuyente en uno y otro régimen y ejercer el derecho de defensa. Frente al artículo 499 del E.T., por cuanto la entidad demandada no podía trasladar al contribuyente al régimen común cuando se cumplen todos los requisitos para permanecer en el simplificado. El artículo 508-1 porque la Administración desbordó los límites dentro de los cuales la facultad de reclasificación oficiosa había sido concebida. El artículo 683 que prevé la prevalencia del espíritu de justicia en las actuaciones administrativas, al omitirse aplicación del artículo 499 del E.T. y al dar respuesta a un derecho de petición para indicar que la medida se fundamentó en factores como el entorno legal del responsable, la actividad económica desarrollada y la información exógena registrada en los sistemas de la entidad, exigencias no previstas en la ley. Y el 743 ib., debido a que no existen pruebas del cumplimiento de los requisitos legales exigidos para el traslado de régimen. SUSPENSIÓN PROVISIONAL En escrito separado se solicitó la suspensión provisional del acto demandado (fl. 28); mediante providencia de 28 de abril de 2005 esta Corporación admitió la

demanda y negó dicha petición. LA OPOSICION La Nación - Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante apoderado, en su escrito de oposición, adujo los argumentos que se sintetizan a continuación: La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tiene amplias facultades legales y constitucionales, las cuales le ordenan ‘coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado Colombiano y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias’ (art. 4° D.1071/99), motivos por los cuales dio inicio al programa de reclasificación de contribuyentes que estando en el Régimen Simplificado, deberían ser ubicados en el Régimen Común para efectos de control, tal como lo prevé el artículo 508-1 del Estatuto Tributario y para ello verificó que el contribuyente estuviera inscrito en el Régimen Simplificado del IVA, que la actividad económica reportada fuera generadora del impuesto a las ventas, que estuviera activo y hubiere presentado declaraciones de renta y complementarios por el año gravable de 1997 y 1998, todo ello mediante consulta en los diversos sistemas electrónicos o base de datos que sobre información tiene la DIAN. Afirmó que el acto acusado encuentra soporte en el programa de reclasificación de contribuyentes, realizado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de la Subdirección de Normalización de Pymes y en los artículos 95-9 de la Constitución y 508-1 del Estatuto Tributario, los Decretos 1071 y 1265 de 1999 y

en la Orden Administrativa N°9 de 1999, que estableció el procedimiento a seguir para adelantar la reclasificación de los responsables del impuesto a las ventas. Se refirió al impuesto sobre las ventas, sus responsables y el régimen de inscripción y a continuación señaló que en Colombia desde el Decreto Ley 3541 de 1983 existen dos regímenes en relación con el impuesto a las ventas. Señaló que conforme a la ley por regla general, todos los comerciantes y quienes realicen actos similares a ellos, los prestadores de servicios y los importadores son responsables del impuesto a las ventas y deben acogerse al Régimen Común. Destacó que excepcionalmente y sólo bajo determinadas condiciones, un contribuyente puede clasificarse dentro del Régimen Simplificado. Expresó que a través de la reclasificación se otorga a los contribuyentes justicia, igualdad y respeto a su dignidad, procedimiento que adelantó en desarrollo de sus funciones legales y reglamentarias. Indicó que la medida utilizada por la Administración fiscal al proferir el acto de reclasificación, tiene como único fin ejercer un debido control sobre aquellos contribuyentes que realizan actividades que están sometidas al gravamen del IVA, con la pretensión de formalizar dentro del Régimen Común a los contribuyentes que dadas sus condiciones de operatividad y su actividad económica deben pertenecer al Régimen Común, como ocurre en el caso debatido. Adujo que el acto acusado se fundamenta en el artículo 508-1 del Estatuto Tributario, norma que fue adicionada al ordenamiento tributario mediante el artículo 43 de la Ley 49 de 1990, la cual fue declarada exequible por la Corte

Suprema de Justicia en sentencia de julio 18 de 1991, y agregó que después de la expedición de la Ley 223 de 1995, los responsables del Régimen Simplificado no deben cumplir con ninguna obligación formal que permita al Estado ejercer un control sobre ellos. Expresó que la actuación tiene respaldo legal en el cumplimiento de su labor de control sobre los responsables o contribuyentes, en virtud de la cual ha proferido otros actos como las Resoluciones 8587 de 1998, 3878 y 5709 de 1996 que han sido objeto de pronunciamiento sobre su legalidad. Afirmó que la Administración Fiscal al aplicar el artículo 508-1 del Estatuto Tributario cumplió el mandato legal, que establece que la reclasificación se realiza para fines de control, y la actuación administrativa que se demanda no tuvo razón diferente a dar cumplimiento al citado artículo del Estatuto Tributario. En consecuencia, a su juicio, el acto administrativo contiene la motivación necesaria para sustentar la reclasificación, de acuerdo con el fin perseguido por la Administración Tributaria, cual es el control de los contribuyentes responsables del impuesto a las ventas. Se refirió a los procedimientos para el cambio de régimen en el IVA, conforme a los artículos 508 (de manera voluntaria), 508-2 (automático a Régimen Común) y 508-1 del Estatuto Tributario (oficioso) y concluyó que tal cambio por parte de la Administración es una facultad oficiosa para efectos de control tributario y que actuó conforme a la ley, sin conculcar derecho alguno al contribuyente. En relación con la violación del derecho al debido proceso expresó que la entidad

demandada sí efectuó verificaciones preliminares y sencillas de datos dentro de los sistemas con que cuenta la DIAN y concluyó que la reclasificación del contribuyente atendió a un proceso simple pero previo a la expedición del acto mismo. En cuanto al artículo 742 del Estatuto Tributario, aclaró que el hecho de utilizar la facultad del artículo 508-1 del Estatuto Tributario no constituye proceso de determinación ni sancionatorio al contribuyente, que suponga la aplicación del procedimiento especial previsto en el Estatuto Tributario, que rigen esos procesos, por lo que la utilización de la norma en cita por parte del Administrador para los fines de control a que está obligado, no supone acopio de pruebas, ni trámite especial alguno, pues se desvirtuaría la finalidad de la norma, como es el control de un sector de la población, sin perjuicio de las verificaciones previas adelantadas por la DIAN a nivel central frente al programa de reclasificación. Los hechos demuestran que al contribuyente no sólo se le efectuó la verificación preliminar de acuerdo con la cual se determinó qué tipo de actividad económica desarrollaba, la que se encuentra gravada con el IVA, aspectos que tuvo en cuenta la Administración para reclasificarlo. Expresó que si lo pretendido es que se tengan pruebas para poder reclasificar al contribuyente, el análisis de sistemas de la DIAN permite concluir y establecer hechos frente a cada contribuyente, que constituyen elementos suficientes de prueba para efectuar el control y desarrollar una actuación como es la del cambio de régimen, por lo que no se observa violación alguna de los artículos mencionados, pues los hechos de los cuales puede igualmente informar al

contribuyente ya fueron verificados y demostrados por la Administración Tributaria y forman parte de la información que contienen los sistemas de la DIAN. Frente al artículo 683 del Estatuto Tributario señaló que la reclasificación no conlleva nuevos impuestos, pues ellos ya se encuentran establecidos en la ley y la responsabilidad frente al fisco no es nueva, ni se crea con la reclasificación. Además indicó que el IVA por ser un impuesto trasladado no determina para el reclasificado nueva erogación, sino responsabilidad del recaudo, ya que son los terceros consumidores o usuarios de servicios quienes lo deben pagar, por lo que no se desconoce el artículo 508-1 ib. Sostuvo que recae sobre el responsable del IVA, la carga de probar los requisitos exigidos para estar inscrito en el régimen simplificado y que en el caso, no se efectuó dicha probanza. Se opuso a la condena en costas incluidas las agencias en derecho porque a su juicio, no tiene sustento jurídico ni fáctico; además . Citó la sentencia de febrero 18 de 1999, Exp. 10775, de la Sección Tercera de esta Corporación y afirmó que la actuación de la Administración no ha sido temeraria o abusiva, por lo que concluyó que no se cumplen ninguno de los supuestos para condenar a la Administración. Finalmente, en cuanto a las supuestas erogaciones que atentan contra el patrimonio del actor, señaló que son simples afirmaciones sin sustento probatorio. ALEGATOS DE CONCLUSION La Señora Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación consideró que debe accederse a las pretensiones de la demanda, con base en lo establecido en

los artículos 29 de la Carta, 28 inciso 1° y 35 inciso 1° del Código Contencioso Administrativo. Al respecto alegó que el acto acusado contiene una decisión que afecta al demandante, sin que previamente se le comunicara que existía una actuación en virtud de la cual la Administración se proponía realizar la reclasificación en el Régimen Común y le advirtiera que podía intervenir en la misma para ejercer el derecho de defensa; además, la mencionada resolución carece de motivación, ya que no explica las causas que determinaron la exclusión del Régimen Simplificado y la reclasificación en el Común. En el punto transcribió apartes de la sentencia de 28 de julio de 2000, expediente 10073, Actor: Roberto Uribe Ricaurte que indicó fue reiterada en las sentencias de 1° de septiembre de 2000, expedientes 10108 y 10281. Igualmente expresó que la resolución impugnada violó otras disposiciones legales, algunas citadas por el demandante y después de hacer referencia a los artículos 499 y 508-2 del Estatuto Tributario, señaló como incuestionable, que según estas normas el cambio del Régimen Simplificado al Común debe hacerse cuando varían las circunstancias para pertenecer al primero de ellos y, además, se presenta la situación que señala el artículo 508-2 ib. De acuerdo con lo anterior, indicó que la facultad que el artículo 508-1 le atribuye al Administrador de Impuestos proceder oficiosamente a ‘reclasificar a los responsables que se encuentren en el Régimen Simplificado, ubicándolos en el Común’, puede ejercerla respecto de un determinado responsable, si se cumplen

las condiciones que señala la ley para excluir a ese responsable de un régimen y ubicarlo en otro, por lo que dicha facultad no es discrecional y en el sublite la reclasificación se realizó sin demostrarse las condiciones legales para la procedencia de la misma. La apoderada de la entidad demandada reiteró de manera sintética los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda. La parte actora no intervino en esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA La controversia planteada a la Sala se concreta en determinar la legalidad de la Resolución N°00755 de 29 de diciembre de 1999, mediante la cual el Administrador de Impuestos Nacionales de Barranquilla, reclasificó a la actora como responsable del Régimen Común en el impuesto sobre las ventas. En relación con el alcance y aplicación concreta de la facultad de reclasificación conferida por el artículo 508-1 del E.T., se observa que la Sala ya se ha pronunciado sobre el tema con fundamento en dicha normatividad y la que en general regula la formación y expedición de los actos administrativos, acogiendo además los criterios expuestos por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia que decidió sobre su constitucionalidad, posición jurídica contenida entre otras, en las sentencias de julio 14 de 2000, Expediente 9996, Actor: Alberto Daniel Múnera Cabas y de julio 28 de 2000, Expediente 10073, Actor: Roberto Uribe Ricaurte, M.P. Dr. Julio E. Correa Restrepo, en las cuales precisó: “La norma contenida en el artículo 508-1 comporta como ella misma lo previene un instrumento de control tributario, mediante el

cual y sin perjuicio de la manifestación del contribuyente de acogerse al Régimen Simplificado, efectuada conforme al artículo 508, faculta al Administrador de Impuestos Nacionales para que oficiosamente, vale decir sin petición de parte, reclasifique en el Régimen Común al responsable previamente inscrito en el Simplificado. “Como en su momento lo expresó la Corte Suprema de Justicia, ya en vigencia de la nueva Carta, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 43 de la Ley 49 de 1990, incorporado como artículo 508-1 del Estatuto Tributario, la atribución otorgada no equivale a que el funcionario en ejercicio de ella, pueda adoptar una decisión arbitraria y desprovista de la sujeción a la regulación legal integral de la cual forma parte que tornaría el acto en simple expresión de una voluntad omnímoda y caprichosa del funcionario. “(…) “Precisa entonces la Sala, que el hecho de que la norma fundamento del acto acusado, permita que el Administrador de Impuestos Nacionales proceda oficiosamente, ello no quiere decir que esa reclasificación pueda hacerse sin que se adelante una actuación de fiscalización e investigación por parte de la DIAN y sin que sea posible entender, como entiende la Entidad, que al variar el contexto normativo, tal soporte investigativo no se requiera, porque siendo de su esencia, habría que concluir entonces, que por falta de tal presupuesto material no es viable la aplicación práctica de la norma, con la consiguiente consecuencia de hacer nugatorias sus previsiones y las facultades que allí se confieren”. Igualmente la Sala estudió desde el punto de vista de la ‘motivación’ actos de

reclasificación respecto de otros contribuyentes expedidos con idéntico contenido al que aquí es objeto de debate, concretamente en lo relacionado con el cargo de nulidad fundado en la carencia de motivación que determina la infracción de los artículos 29 de la Constitución, 35, 36 y 59 del C.C.A., al no haberse dado a conocer los sustentos jurídicos, técnicos o de otra índole que fundamentaron la decisión, por lo que al efecto se reitera lo expuesto en las citadas sentencias: “Respecto a la acusada carencia de motivación del acto, que se contrae a los dos ‘considerandos’ transcritos en apartes anteriores de este fallo, a juicio de la Sala su deficiencia es evidente y contrario a lo afirmado por la opositora, considera la Sección que lo esgrimido con fines de control no es razonado, en tanto se limita a señalar el ejercicio de una facultad oficiosa y el cumplimiento de una función, pero en sí misma no contiene una fundamentación o explicación fáctica y probatoria referida al asunto en concreto, indicativa de los motivos de la decisión plasmada en la parte resolutiva. “Ello porque la motivación es una exigencia del acto administrativo, y por tanto reclamable en principio de todos los actos y debe basarse en hechos ciertos y demostrados al momento de la emisión del acto, so pena de viciarlo de nulidad, por ausencia de uno de sus elementos esenciales. “En conclusión, a pesar de que la ley autorice a la Administración para actuar oficiosamente, eso no significa que su decisión pueda ser arbitraria, ya que en su actuar, aún con fines de control, debe

adelantar un procedimiento aunque sea sumario, pero que permita al administrado el ejercicio de sus derechos de audiencia y defensa, porque la facultad que le otorga la ley a la Administración por amplia que sea, es esencialmente reglada y controvertible. “Más aún si se tiene en cuenta que existen en la ley ciertos requisitos que deben cumplirse para pertenecer a uno u otro régimen en el impuesto a las ventas, por lo que es claro que la reclasificación debe estar precedida de investigación de cuyos resultados se establezcan tales circunstancias, que deben ser las que den soporte fáctico, probatorio y motivación al acto administrativo que plasme la decisión.” En este sentido se ha pronunciado en forma reiterada la Sala, entre otras, en las sentencias de noviembre 24 de 2000, Expediente 10300, Actor: James Hurtado López, M.P. Dr. Germán Ayala Mantilla, de noviembre 17 de 2000, Expediente 10440, Actor: Yolanda del Pilar Serrano Hellal, M.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, de noviembre 3 de 2000, Expediente 10309, Actor: Francisco Mariño Escallón, M.P. Dr. Delio Gómez Leyva, de octubre 20 de 2000, Expediente 10107, Actor: Humberto José Puccetti Reyes y de febrero 2 de 2001, Expediente 10266, Actor: Emilio Alvarado Pinilla y otros, M.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán. De acuerdo con las razones expuestas, la Sala concluye que el acto demandado violó las normas en que se fundamentaron y las indicadas por la actora, ya que como se precisó anteriormente, el acto administrativo acusado no se ajustó a la

ley, por lo que consecuencialmente se decretará su nulidad y como restablecimiento del derecho se declarará que mientras respecto del demandante permanezcan circunstancias como las que aparecen demostradas en el proceso, el accionante habrá de ser clasificado como responsable del impuesto a las ventas perteneciente al Régimen Simplificado. De otra parte en relación con la solicitud de devolución de “las sumas de dinero que se hayan pagado o que por tal motivo se causen en el futuro, por concepto de multas, sanciones y demás obligaciones que le imponga el régimen común, así como los gastos que se causen como consecuencia de la obligación de retener el IVA, expedir facturas de venta y pago de sueldos u honorarios a quien se contrate para llevar la contabilidad”, se advierte la ausencia de soporte que otorgue fundamento a la petición, por lo que se denegará. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. Declárase la nulidad de la Resolución N°00755 de 29 de diciembre de 1999 por medio de la cual se reclasificó en el régimen común al actor responsable del impuesto sobre las ventas, expedida por el Administrador de Impuestos

Nacionales de Barranquilla.

2. A título de restablecimiento del derecho y de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia, declárase que el señor WILLIAM OMAR OSSES LIZCANO, pertenece al Régimen Simplificado del IVA.

3. Niéganse las demás súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, archívase y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ