CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2005-00024-00(15398)-2005

PAGOS POR PLANES DE RETIRO - La sujeción o no a retención en la fuente es un análisis no propio de la etapa de la suspensión provisional / PENSION VOLUNTARIA FRENTE AL IMPUESTO SOBRE LA RENTA - El análisis sobre su posible exención del impuesto sobre la renta se hará en el fallo / RETENCION EN LA FUENTE SOBRE PAGOS PENSIONALES - La aplicación de la exención prevista en el artículo 206 del E.T. se analizará en el fallo / SUSPENSION PROVISIONAL - No procede cuando se requiere de un análisis tributario de los pagos por planes de retiro otorgados a los trabajadores Así las cosas, resulta viable el estudio de la solicitud de suspensión provisional. Al respecto se advierte que si bien para sustentar la petición formulada no se citan las normas que se estiman infringidas en forma ostensible por el acto impugnado, ha de entenderse que son las invocadas en el libelo, conclusión a la que arriba la Sala teniendo en cuenta la generalidad con que se argumenta, pues se advierte que su fundamentación está contenida básicamente en la interpretación de las disposiciones que se consideran violadas. Pues bien, en el presente caso para determinar la legalidad de la actuación administrativa, se exige el estudio de fondo de las 31 normas invocadas como violadas y en particular de las que se refieren a la naturaleza jurídica de los pagos que realizan los empleadores a sus trabajadores en virtud de planes de retiro mientras se les reconoce la pensión por parte del Sistema General de Pensiones, lo que implica el respectivo análisis para así establecer si se encuentran exentos del impuesto de renta y complementarios de conformidad con el artículo 206 del Estatuto Tributario. Tal situación no es

propia de este momento procesal sino de aquél en que se defina el asunto litigioso mediante la respectiva sentencia.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO ARTICULO 206

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 089507 DE 2004 (DIRECCION DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., mayo cinco (5) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-27-000-2005-00024-00(15398)

Actor: ANDRÉS ALBERTO PACHÓN LUNA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN A U TO El ciudadano Andrés Alberto Pachón Luna, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicita la nulidad del Concepto 089507 de diciembre 22 de 2004, expedido por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

La demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y por ello habrá de admitirse. Como el accionante solicita, además, la suspensión provisional del concepto acusado, procede la Sala a resolver sobre dicha solicitud. EL ACTO DEMANDADO El Concepto No. 089507 de diciembre 22 del 2004 establece: “Señora

VIVIANA ESCOBAR

Calle 26 No. 33-55 Barrio Nuevo

PalmiraValle Ref: Consulta radicada bajo el Ni. 58918 del 23 de julio de 2004. Pensión de

Jubilación. De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1° de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto. TEMA Impuesto sobre la renta y complementarios DESCRIPTORES RENTAS DE TRABAJO EXENTAS FUENTES FORMALES Estatuto Tributario, artículos 87-1, 206, numeral 5° y parágrafo 3°, 369 numeral 2° Ley 100 de 1993, artículos 31 y 250

PROBLEMA JURÍDICO: Están sometidos a retención en la fuente los pagos que a título de pensión voluntaria efectúa un empleador a un trabajador que no cumple con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez de acuerdo con la Ley 100 de

1993?

TESIS JURIDICA: Todos los pagos originados en una relación laboral o legal y reglamentaria se encuentran sometidos a retención en la fuente, independientemente de la denominación que se les dé constituyan o no factor salarial, excepto aquellos taxativamente previstos en la ley como no constitutivos de renta o ganancia ocasional, o como rentas exentas.

Para efectos fiscales la pensión de jubilación es considerada exenta cuando el beneficiario cumpla los requisitos y ésta se haya otorgado de acuerdo con la Ley

100 de 1993.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA: (…) Por lo anterior, se puede establecer que hacen parte del Sistema General de Pensiones no solamente las pensiones reconocidas expresamente por la Ley 100 de 1993 y las reconocidas en regímenes expresamente exceptuados de la misma, sino también aquellas producto de convenciones colectivas, pactos o laudos arbitrales, válidamente celebrados, en cuanto que al tenor de las disposiciones transcritas éstas forman parte del sistema, siempre y cuando se verifique el cumplimiento de los requisitos que la misma ley prevé, por cuanto inaplicación del principio de universalidad no es posible pactar pensiones de jubilación por fuera del sistema.

A partir de la Ley 100 de 1993, salvo lo previsto en convenciones, pactos o laudos arbitrales, se tiene derecho a esta prestación vitalicia y periódica a través de los regímenes de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, una vez cumplidos cada uno de los requisitos para acceder a ella. En el primero, se prevé la edad mínima de 60 años si es hombre o 55 para las mujeres (hasta el año 2004, fecha en que aumenta la edad), además haber cotizado un mínimo de semanas establecido por la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Ahora bien, respecto del término de “jubilación anticipada”, tantas veces utilizados por el consultante (sic), se debe anotar que de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia dicha expresión tiene al menos cuatro acepciones diferentes, que inciden necesariamente en el régimen tributario aplicable sobre las sumas percibidas por los beneficiarios:

• Se denomina como “jubilación anticipada” aquellas sumas percibidas por los aportantes al régimen de ahorro individual con solidaridad del Sistema General de Pensiones en Seguridad Social, según el cual, los afiliados al mismo tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993. - Una segunda acepción corresponde a aquellos eventos en los cuales la misma ley ha previsto tratamientos exceptivos para el reconocimiento de la pensión por jubilación teniendo en cuenta las actividades que realizan los trabajadores de determinados sectores económicos, como es el caso de las personas que laboran en actividades de alto riesgo. (v.g. Decreto Ley 2090 de 2003). - Una tercera acepción corresponde a las llamadas pensiones extralegales, que según el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 – ISS, son aquellas otorgadas por entidades públicas o privadas en virtud de convención colectiva, pacto colectivo o laudo arbitral.

En el caso de las pensión (sic) voluntaria, la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, adoptada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la ha definido así: “5.4. Así mismo, se admitió la existencia de la pensión de carácter voluntario, definida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral (sentencias e la Sección Primera de abril 2 de 1986, septiembre 30 de 1987 y diciembre 5 de 1991, entre otras) como aquella que puede reconocer el patrono al

trabajador, cuando éste no tiene los requisitos para la pensión legal, condicionada o no a la ocurrencia de un evento. Evento que generalmente consiste en el reconocimiento por parte de la entidad de seguridad social de la pensión de vejez (Corte Constitucional Sentencia T-466 de Junio 16 de 1999). En estos casos, en tanto corresponden a las diversas posibilidades previstas en la ley para acceder a la pensión, el tratamiento consagrado en el numeral 5° el artículo 206 del Estatuto Tributario aplicaría, siempre y cuando se cumpla con los requisitos para acceder a la pensión. - Una cuarta acepción se relaciona con planes de retiro de empleados mediante los cuales se indemniza a quienes se acojan al ofrecimiento hecho por el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y los pagos que se efectúen mientras las entidades encargadas de la seguridad social en pensiones reconocen la prestación correspondiente de que trata el Sistema General de Pensiones. Estos pagos o “pensiones” provienen de la decisión unilateral del empleador. Cuando se presenta esta última situación, se considera que no es procedente la aplicación de la exención consagrada en el artículo 206, numeral 5° del Estatuto Tributario, por cuanto se trata de pensiones no reconocidas en los términos de la Ley 100 de 1993, ni de los pactos, convenciones o laudos que la misma ley autoriza, en concordancia con el parágrafo 3° del mismo artículo. Cabe anotar que si es del caso, el empleador o la entidad pensional que haya asumido el pago de estas pensiones debe actuar como agente de retención por concepto de pagos laborales sobre los valores reconocidos y pagados, teniendo en cuenta los meses

a que corresponde y el monto exento. Teniendo en cuenta las diferentes acepciones del término “jubilación anticipada”, se observa que solamente aquellas que legalmente son reconocidas por el Sistema General de Pensiones, los regímenes exceptuados y los pactos, convenciones o laudos autorizados en la misma, se encuentran exentas del impuesto sobre la renta y complementarios hasta por el tope establecido en la ley, en consideración a que la aplicación de los tratamientos exceptivos en materia tributaria son restrictivos y que los acuerdos entre particulares no son oponibles al fisco. Por lo expuesto, cualquier pago que se realice por fuera de los parámetros previstos en la Ley 100 de 2003 (sic), sus regímenes exceptuados y los pactos, convenciones o laudos arbitrales, independientemente de la denominación que se le dé, se encuentran sujetos a retención en la fuente como ingresos de origen laboral, para lo cual se debe dar aplicación a los procedimientos señalados en los artículos 385 y 386 del Estatuto Tributario. En los anteriores términos, se aclara el concepto N° 063060 del 12 de agosto de 1998 y se revoca el Concepto No 060364 del 22 de septiembre de 2003. Atentamente,

CAMILO ANDRES RODRIGUEZ VARGAS

Jefe Oficina Jurídica. LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL El accionante solicita la suspensión provisional del concepto acusado y sustenta su petición en las normas que estima violadas y que hacen parte del concepto de violación. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto

administrativo solicitada en ejercicio de la acción de nulidad, según lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se precisa que la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. La norma en comento prevé que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, de manera que hacerlo en el acápite de pretensiones no contradice tal mandato, pues lo relevante para el caso es que la petición sea expresa y sustentada. Si bien éstos son aspectos de forma, no deben predominar sobre lo sustancial en aplicación de lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Nacional ya que lo contrario conduciría a hacer nugatoria la solicitud por este solo aspecto. Por lo mismo la sustentación e indicación de normas violadas bien pueden encontrarse en el contenido de la demanda y si su análisis sobre la infracción manifiesta no permite deducir que se dan estos presupuestos, la consecuencia será la de no decretar la medida provisoria. Así las cosas, resulta viable el estudio de la solicitud de suspensión provisional. Al respecto se advierte que si bien para sustentar la petición formulada no se citan las normas que se estiman infringidas en forma ostensible por el acto impugnado, ha de entenderse que son las invocadas en el libelo, conclusión a la que arriba la Sala teniendo en cuenta la generalidad con que se argumenta, pues se advierte que su fundamentación está contenida básicamente en la interpretación de las disposiciones que se consideran violadas. Para resolver se observa que las normas invocadas como transgredidas son los

artículos 13, 29, 48, 53, 55, 58, 84, 150 numeral 12, 338 y 363 de la Constitución Nacional, 16, 26, 135, 146 y 283 de la Ley 100 de 1993, 1 y 4 de la Ley 792 del 2003, 206, 385 y 386 del Estatuto Tributario, 13, 14, 55, 59, 259, 263, 267, 340, 471 y 472 del Código Sustantivo del Trabajo y la Resolución 11314 de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá. Pues bien, en el presente caso para determinar la legalidad de la actuación administrativa, se exige el estudio de fondo de las 31 normas invocadas como violadas y en particular de las que se refieren a la naturaleza jurídica de los pagos que realizan los empleadores a sus trabajadores en virtud de planes de retiro mientras se les reconoce la pensión por parte del Sistema General de Pensiones, lo que implica el respectivo análisis para así establecer si se encuentran exentos del impuesto de renta y complementarios de conformidad con el artículo 206 del Estatuto Tributario. Tal situación no es propia de este momento procesal sino de aquél en que se defina el asunto litigioso mediante la respectiva sentencia. De conformidad con lo anterior, no se accederá a decretar la suspensión provisional solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : Admítese la demanda presentada en su propio nombre, por el señor Andrés Alberto Pachón Luna.

Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público. Notifíquese al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o a quien éste haya delegado para tal fin. Fíjese en lista por el término de diez (10) días. Término dentro del cual la entidad demandada podrá contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y los terceros intervenir para coadyuvar o impugnarla. Por Secretaría, ofíciese a Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que, con destino a este proceso, allegue los antecedes administrativos que dieron origen a la expedición del Concepto Número 089507 de diciembre 22 del 2004.

Término: Cinco (5) días.

No se accede a decretar la suspensión provisional del Concepto Número 089507 de diciembre 22 del 2004. Se tiene al señor Andrés Alberto Pachón Luna como parte demandante. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario