CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2005-00025-00(15399)-2005

APORTES A E.P.S. DE CONTRATISTAS - La legalidad de la base mínima de cotización será analizada en el fallo / INGRESO BASE DE COTIZACION A E.P.S. - La autorización para que el Gobierno la establezca será decidida en el fallo / SUSPENSION PROVISIONAL - No procede al no ser evidente la ilegalidad de la facultad del Presidente para fijar la cotización a las E.P.S. Para determinar si en realidad el reglamento excedió la ley, se debe estudiar no solamente el contenido de la Ley 100 de 1993, sino la normatividad que regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como el contenido de las leyes 633 de 2000, 715 de 2001 y 797 de 2003, aspectos que deben analizarse en la sentencia, y no en esta etapa procesal. Para establecer si el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 al señalar la base mínima de cotización de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes en contratación no laboral, y al disponer que en los contratos de vigencia indeterminada, el Ingreso Base de Cotización será el equivalente al cuarenta por ciento (40; ) del valor bruto facturado en forma mensualizada, vulneró las normas superiores invocadas, se debe verificar si el Gobierno Nacional contaba con autorización legal para el efecto. Respecto al aparte demandado de la Circular Conjunta No. 00001 del 6 de diciembre de 2004, proferida por los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se deben estudiar las facultades legales invocadas para su expedición, tales como

el Decreto 246 de 2004 y 205 de 2003.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 633 DE 2000 / LEY 797 DE 2003

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1703 DE 2002 - ARTICULO 23 / DECRETO 510 DE 2003 / CIRCULAR CONJUNTA 001 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-27-000-2005-00025-00(15399)

Actor: LUZ MARINA MORA RUIZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTRO Referencia: DECRETO GOBIERNO NACIONAL En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la accionante demandó a la Nación, representada por la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Protección Social, para que se declare la nulidad de los apartes subrayados del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, “por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, del inciso segundo del artículo tercero del Decreto 510 de 2003, “ por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3º, 5º, 7º, 8º, 9º , 10 y 14 de la Ley 797 de 2003” y de la circular conjunta

No 001 del 6 de diciembre de 2004 proferida por el Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Protección Social respecto al “ingreso base de cotización de los trabajadores independientes y obligaciones de las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Públicas contratantes”. Las normas cuya declaratoria de nulidad se solicita disponen (apartes subrayados):  Artículo 23 del Decreto 1703 de 2002: “ Artículo 23. Cotizaciones en contratación no laboral. Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural a favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que el ingreso base de cotización no corresponda con el valor mensualizado del contrato, siempre que estén pactados pagos mensuales, el contratante deberá requerir al contratista para que justifique la diferencia. Si esta diferencia no tiene justificación válida, deberá descontar del pago de un (1) mes, lo que falte para completar el equivalente a la cotización del doce por ciento (12%) sobre el cuarenta por ciento (40%) del valor bruto del contrato, dividido por el tiempo de duración del mismo, en periodos mensuales, para lo cual se entiende que el 60% restante corresponde a los

costos imputables al desarrollo de la actividad contratada1. En ningún caso, se cotizará sobre una base inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “Las sumas descontadas se entregarán a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encuentre afiliado el contratista, junto con un documento en el que se ponga en conocimiento la situación para que la EPS revise la presunción de ingresos del contratista y este deba efectuar la autoliquidación de aportes sobre el nuevo ingreso2. 1 El texto en negrillas fue declarado nulo mediante sentencia del 19 de agosto de 2004 exp. 13707 C.P. Lígia López Díaz. 2 El texto en negrillas fue declarado nulo mediante sentencia del 19 de agosto de 2004 exp. 13707 C.P. Lígia López Díaz. “ En el evento en que los pagos no sean mensuales y no exista justificación válida de la diferencia, el contratante deberá informar tal circunstancia a la entidad promotora de salud EPS, a la cual se encuentre afiliado el contratista, para que dicha entidad le revise la presunción de ingresos. “ Para los efectos del presente artículo se entiende por “valor bruto”, el valor facturado o cobrado antes de aplicarle los recargos o deducciones por impuestos o retenciones de origen legal3. “ En los contratos de vigencia indeterminada, el Ingreso Base de Cotización será el equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor bruto facturado en forma mensualizada”.  Artículo tercero del Decreto 510 de 2003. “ La base de cotización para el Sistema General de Pensiones

deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la misma establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.  Circular Conjunta No. 001 del 6 de diciembre de 2004, proferida los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social. “ Ingreso Base de Cotización de los Contratistas. En segundo término, debe señalarse que al efectuar el examen de legalidad, el Honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia final del artículo 23 del decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada”. Como fundamento de la demanda, adujo que la normas acusadas violan los artículos 13, 48, 49 y 338 de la Constitución Política, por cuanto al determinar el monto de los aportes en salud y en pensión y la base de cotización sobre el valor bruto del contrato de las personas que se vinculan al Estado mediante contratos 3 El texto en negrillas fue declarado nulo mediante sentencia del 19 de agosto de 2004 exp. 13707 C.P. Lígia López Díaz. administrativos, se abrogó una competencia que solamente le corresponde al

legislador. Señaló que existe violación al derecho fundamental a la igualdad, por cuanto en la cotización en pensión y en salud de los trabajadores dependientes vinculados al Estado (Empleados Públicos y Trabajadores oficiales) el trabajador y el patrono concurren en el pago del aporte y sobre algunos factores salariales, en donde el trabajador solamente aporta el 4% del salario en pensión y el patrono concurre con el 8% y en el aporte en salud aporta el 3.75% del salario y el patrono concurre con el 11.25% y no se incluyen los factores prestacionales; mientras que a las personas que se vinculan al Estado mediante contratos administrativos les corresponde asumir totalmente el pago del aporte en pensión y en salud sobre el 40% del valor bruto del contrato. Agregó que no se mencionan en el inciso primero del artículo 23 del decreto 1703 del 2002, todos los contratos que señala a título enunciativo la ley 80 de 1993, para el cumplimiento de los fines estatales. Estimó que en la Circular Conjunta demandada se trata de aplicar el derecho a la igualdad a través de la analogía, cuando son situaciones jurídicas distintas, en atención a que en los contratos administrativos que se celebran con el Estado, el plazo siempre es determinado y el contratista actúa con autonomía, los contratos a término indefinido son los que celebran los trabajadores oficiales en donde el contratista y el patrono concurren en el pago del aporte en pensión y en salud, a diferencia de los contratos administrativos en donde el contratista asume totalmente el pago del aporte. Consideró violado el artículo 17 de la Ley 797 de 2003 por cuanto el legislador no

fijó la base de cotización ni el monto de los aportes de las personas que se vinculan mediante contrato de prestación de servicios al sistema general de pensiones, por lo tanto el Gobierno Nacional al expedir el inciso segundo del artículo tercero del decreto 510 del 2003 con base en el artículo 23 del decreto 1703 del 2002, se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria. En el mismo escrito solicita se suspendan provisionalmente los efectos del acto acusado, señalando que las normas demandadas violan directamente los artículos 48, 49 y 338 de la Constitución Política, por cuanto solamente el legislador puede fijar la base de cotización y el monto de los aportes en salud y en pensión para las personas que se vinculan al Estado mediante contratos administrativos, competencia que no puede abrogarse el Presidente de la República, ni los Ministros de Despacho a través de Circulares. CONSIDERACIONES DE LA SALA El escrito que contiene la demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, procede su admisión como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En relación con la petición de suspensión provisional, la Sala considera que debe ser despachada en forma desfavorable, pues aun cuando la solicitud fue oportunamente efectuada y debidamente sustentada, no se evidencia la manifiesta infracción alegada por la parte actora. Para determinar si en realidad el reglamento excedió la ley, se debe estudiar no solamente el contenido de la Ley 100 de 1993, sino la normatividad que regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como el contenido de las leyes

633 de 2000, 715 de 2001 y 797 de 2003, aspectos que deben analizarse en la sentencia, y no en esta etapa procesal. Para establecer si el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 al señalar la base mínima de cotización de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes en contratación no laboral, y al disponer que en los contratos de vigencia indeterminada, el Ingreso Base de Cotización será el equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor bruto facturado en forma mensualizada, vulneró las normas superiores invocadas, se debe verificar si el Gobierno Nacional contaba con autorización legal para el efecto. Respecto al aparte demandado de la Circular Conjunta No. 00001 del 6 de diciembre de 2004, proferida por los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se deben estudiar las facultades legales invocadas para su expedición, tales como el Decreto 246 de 2004 y 205 de 2003, así como el alcance y efectos de las sentencias del 19 de agosto de 2004 exp. 13707 C.P. Ligia López Díaz, en donde se anularon apartes del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 y de la sentencia del 19 de agosto de 2004 C.P. Ana Margarita Olaya en donde se declaró la nulidad de apartes del artículo 26 del Decreto 806 de 1998, así como del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, de la Circular Externa No. 087 de 1999 proferida por la Superintendencia Nacional de Salud y de la Resolución No. 009 de 1996 proferida por la misma Superintendencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1Admítese la demanda. 2Notifíquese personalmente la presente providencia al señor Agente del Ministerio Público ante la Corporación. 3Notifíquese la presente providencia a los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Protección Social o a sus delegados. 4Fíjese en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar la práctica de pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven. 5Solicítense a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición de los Decretos No. 1703 del 2 de agosto de 2002 y Decreto No. 510 del 5 marzo de 2003. Término 5 días. 6Niégase la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. 7Téngase a la Señora Luz Marina Mora Ruiz como demandante. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ Presidente de la Sección

LIGIA LÓPEZ DÍAZ MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario