CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2005-00026-00(15400)-2005

ACTIVO FIJO REAL PRODUCTIVO - La exigencia de depreciarse o amortizarse se analizará en el fallo / DEDUCCION POR ACTIVOS FIJOS REALES PRODUCTIVOS - La adquisición mediante leasing amerita un estudio de fondo en el fallo Estima la Sala que la solicitud de suspensión provisional debe ser despachada en forma desfavorable, pues no se encuentra la manifiesta infracción alegada por la parte actora. La institución de la suspensión provisional, como excepción a la presunción de legalidad de los actos administrativos, requiere que la violación a normas superiores sea de tal magnitud que salte a la vista, sin que proceda análisis que vayan más allá de la confrontación directa de los textos normativos. Al comparar las disposiciones transcritas no se advierte la ostensible violación alegada, pues sería necesario analizar otras normas que tiene el decreto demandado en relación con la deducción por adquisición de activos fijos con leasing, actuación jurídica que no es procedente en esta instancia y que no permite concluir sobre la violación alegada.

FUENTE FORMAL: LEY 863 DE 2003 - ARTICULO 68

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 1766 DE 2004ARTICULO 2 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-27-000-2005-00026-00(15400)

Actor: OSCAR DAVID GOMEZ PINEDA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Referencia: DECRETO GOBIERNO NACIONALACCION DE SIMPLE NULIDAD El señor Oscar David Gómez Pineda, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante esta jurisdicción con el fin de que se declare la nulidad parcial del artículo 2 del Decreto Reglamentario 1766 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional a través del cual “… se reglamenta el artículo 158-3 del Estatuto Tributario”.

NORMA DEMANDADA Se demanda el artículo 2º del Decreto Reglamentario 1766 de 2004 expedido por el Gobierno Nacional, que se transcribe: “Artículo 2. Definición de activo fijo real productivo. Para efectos de la deducción de que trata el presente decreto, son activos fijos reales productivos, los bienes tangibles que se adquieren para formar parte del patrimonio, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente y se deprecian o amortizan fiscalmente.” El demandante aportó copia auténtica del Decreto demandado. SUSPENSIÓN PROVISIONAL En el escrito de la demanda el actor solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, con fundamento en que existe una flagrante violación del artículo el artículo 68 de la Ley 863 de 2003, correspondiente al artículo 158-3 del Estatuto Tributario, por exigir que el bien se deprecie o amortice para que el titular de la inversión sea objeto del beneficio establecido, “…incluso en los bienes

adquiridos por leasing con opción irrevocable de compra, sin tener en cuenta que esta es una modalidad de financiación radicalmente diferente a la adquisición simple o por crédito…”. CONSIDERACIONES DE LA SALA La demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, en consecuencia, procede su admisión como se dispondrá en la parte resolutiva. En relación con la solicitud de suspensión provisional de los efectos del artículo 2º del Decreto 1766 de 2004, la Sala observa que la solicitud es oportuna y esta debidamente sustentada, por lo que pasa a examinar si existe manifiesta infracción con el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, para lo cual se hace el siguiente cuadro comparativo entre la norma acusada y la norma superior vulnerada, indicando los apartes que en concepto del actor son violatorios de la norma superior invocada. Norma demandada Norma violada Decreto 1766 de 2004 Ley 863 de 2003 “Por el cual se reglamenta “Por la cual se establecen normas el artículo 158-3 del tributarias, aduaneras, fiscales y de Estatuto Tributario” (...) control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las “Artículo 2. Definición de finanzas públicas” activo fijo real productivo. Para efectos de la (...) deducción de que trata el presente decreto, son Artículo 68. Adiciónase el Estatuto activos fijos reales Tributario con el siguiente artículo: productivos, los bienes Artículo 158-3. Las personas naturales tangibles que se adquieren y jurídicas contribuyentes del impuesto

para formar parte del sobre la renta, podrán deducir el treinta patrimonio, participan de por ciento (30%) del valor de las manera directa y inversiones efectivas realizadas sólo en permanente en la actividad activos fijos reales productivos productora de renta del adquiridos, aun bajo la modalidad de contribuyente y se leasing financiero con opción deprecian o amortizan irrevocable de compra, a partir del 1º fiscalmente.” de enero de 2004. Esta deducción solo podrá utilizarse por los años gravables 2004 a 2007 inclusive. Los contribuyentes que hagan uso de esta deducción no podrán acogerse al beneficio previsto en el artículo 689-1. La DIAN deberá informar semestralmente al Congreso sobre los resultados de este artículo. El Gobierno Nacional reglamentará la deducción contemplada en este artículo. Estima la Sala que la solicitud de suspensión provisional debe ser despachada en forma desfavorable, pues no se encuentra la manifiesta infracción alegada por la parte actora. La institución de la suspensión provisional, como excepción a la presunción de legalidad de los actos administrativos, requiere que la violación a normas superiores sea de tal magnitud que salte a la vista, sin que proceda análisis que vayan más allá de la confrontación directa de los textos normativos. Al comparar las disposiciones transcritas no se advierte la ostensible violación alegada, pues sería necesario analizar otras normas que tiene el decreto demandado en relación con la deducción por adquisición de activos fijos con leasing, actuación jurídica que no es procedente en esta instancia y que no

permite concluir sobre la violación alegada. 1 En consecuencia, se denegará la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Admítese la demanda de nulidad parcial del artículo 2 del Decreto 1766 de 2004, instaurada por el ciudadano Oscar David Gómez Pineda.

2. Notifíquese el auto admisorio de la demanda al Ministro de Hacienda y Crédito Público o a su delegado para recibir notificaciones.

3. Notifíquese personalmente al Procurador Delegado ante esta Corporación.

4. Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para que la entidad demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y para que los terceros intervinientes puedan impugnarla o coadyuvarla, de conformidad con el artículo 146 del Código Contencioso Administrativo.

5. Solicítese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el envío de los antecedentes administrativos que dieron lugar a la expedición del acto acusado.

6. Niégase la suspensión provisional solicitada.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. 1 En el mismo sentido Auto 15212 del 28 de abril de 2005. M.P. Héctor J. Romero Díaz

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario