CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2005-00031-00(15533)-2005

INFRACCIONES CAMBIARIAS - Las posibles facultades del Ejecutivo para fijarlas serán analizadas en el fallo / INVERSIONISTAS DEL EXTERIOR - Su responsabilidad frente a las infracciones cambiarias se estudiará en el fallo / GOBIERNO NACIONAL - Su competencia en las infracciones cambiarias se define en el fallo / RESPONSABILIDAD DE LOS INVERSIONISTAS DEL EXTERIOR - Será objeto de análisis en la sentencia Para determinar si las normas demandadas vulneran las disposiciones constitucionales, se debe estudiar no solamente el contenido de los Decretos 2080 de 2000 y 1844 de 2003, sino las normas en ejercicio de las cuales se profirieron los actos demandados esto es, artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, artículo 15 de la ley 9º de 1991 y artículo 59 de la ley 31 de 1992, con la finalidad de establecer si el ejecutivo tenía facultades para fijar infracciones cambiarias y para consagrar la responsabilidad solidaria de los inversionistas, sus representantes legales o apoderados y las empresas receptoras de la inversión, frente al incumplimiento de las obligaciones de registro. Así mismo se debe analizar el fallo de constitucionalidad de fecha 11 de febrero de 2003, proferido por la Corte Constitucional dentro del expediente C-099 y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la potestad del gobierno para la determinación de infracciones cambiarias. El análisis anterior no es propio de la presente oportunidad procesal, pues no basta la sencilla comparación de la norma acusada con los textos constitucionales presuntamente desconocidos de manera manifiesta, dado que, es necesario armonizar otras disposiciones, labor que debe

ser acometida al momento de fallar, y que evidencia ausencia de la manifiesta y flagrante violación de la ley que exige el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para decretar su suspensión.

FUENTE FORMAL: LEY 9 DE 1991 - ARTICULO 15 / LEY 31 DE 1992ARTICULO 59

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1844 DE 2003 - ARTICULO 4 / DECRETO 1844 DE 2003 - ARTICULO 5 / DECRETO 1844 DE 2003 - ARTICULO 9 / DECRETO 2080 DE 2000 - ARTICULO 22

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-27-000-2005-00031-00(15533)

Actor: MARIA CLARA LOPEZ Y OTRO

Demandado: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION Referencia: DECRETO GOBIERNO NACIONAL En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, los accionantes demandaron a la Nación, representada por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público; Comercio, Industria y Turismo y el Departamento Administrativo Nacional de Planeación, para que se declare la nulidad de apartes de los artículos 4, 5 y 9 del decreto 1844 de 2003 y 22 del Decreto 2080 de 2000, sobre el régimen general de

inversiones. Las normas cuya declaratoria de nulidad se solicita disponen (apartes subrayados):

1. Decreto 1844 de 2003. Artículo 4º. El artículo 8º del decreto 2080 de 2000 quedará así: “ Artículo 8o. Registro. El inversionista de capital del exterior, o quien represente sus intereses, deberá registrar las inversiones iniciales o adicionales en el Banco de la República de acuerdo con el procedimiento que establezca dicha entidad y conforme a los siguientes términos: a) Las inversiones directas y las inversiones de portafolio en divisas se registrarán con la presentación de la declaración de cambio correspondiente a su canalización a través del mercado cambiario.

Este registro no aplica en los casos previstos en los ordinales ii), iii) y iv) del literal a) del artículo 3º del presente decreto, los cuales se sujetan al literal c) del presente artículo; b) Las inversiones directas y las inversiones de portafolio mediante la modalidad de sumas con derecho a giro, de que trata el literal d) del artículo 5º del presente decreto, se registrarán con la presentación de la solicitud correspondiente. Dicha solicitud deberá presentarse a más tardar el 30 de junio de cada año, en los plazos y forma que establezca el Banco de la República; c) las inversiones directas en otras modalidades distintas de las señaladas en los literales anteriores se registrarán una vez se presente la solicitud correspondiente y se acredite el cumplimiento de los requisitos señalados en este decreto y en la reglamentación del Banco de la República. La solicitud deberá presentarse dentro de un plazo de tres (3) meses contado a partir de:

1. La fecha de la nacionalización o del levante, según el caso, de las importaciones ordinarias no reembolsables; ii) La fecha en que se convierten las importaciones temporales en importaciones ordinarias; iii) La fecha de contabilización de intangibles en el capital de la empresa; iv) La fecha de la presentación de la declaración de cambio correspondiente a su canalización a través del mercado cambiario en el caso de inversiones en divisas destinadas a: La adquisición de derechos en patrimonios autónomos constituidos mediante contrato de fiducia mercantil, de que trata el presente decreto.

La adquisición de inmuebles o de títulos de participación emitidos como resultado de un proceso de titularización inmobiliaria de un inmueble o de proyectos de construcción, o a través de fondos inmobiliarios, de que trata el presente decreto; d) En el caso de inversión suplementaria al capital asignado de la sucursal, el registro se efectuará con la presentación de la solicitud correspondiente, dentro de los tres (3) meses siguientes, contados a partir del cierre del periodo de realización de la inversión que para tal efecto determine el Banco de la República. e) La sustitución de la inversión original, entendiéndose por tal, cambios en los titulares, en la destinación o en la empresa receptora de la misma, deberá registrarse en el Banco de la República. El registro se efectuará con la presentación de la solicitud a más tardar el 30 de junio de cada año en los plazos y forma que establezca el Banco de la República. Parágrafo 1º Deberán registrarse como inversión extranjera las sumas que el inversionista pague a la empresa receptora por prima en

colocación de acciones. Si la sociedad decide hacer reparto de estas sumas recibidas como prima en colocación de acciones, deberá informar de ello al Banco de la República. Parágrafo 2º. A petición del interesado, y con la debida justificación, el Banco de la República podrá prorrogar hasta por un término que no exceda de tres (3) meses, el plazo establecido en los literales c) y d) del presente artículo. Vencido el término sin que se haya solicitado el registro, podrá solicitarse su registro extemporáneo en los términos previstos en el presente decreto, sin perjuicio de lo dispuesto por la Junta Directiva del Banco de la República sobre inversiones no perfeccionadas. Parágrafo 3º para efectos del ordinal v), literal a) del artículo 3º del presente decreto, las sucursales de sociedades extranjeras podrán registrar como inversión extranjera directa las disponibilidades de capital en forma de divisas que permanezcan en la cuenta corriente que mantengan con la casa matriz durante la vigencia anual a la que correspondan sus utilidades, previa demostración de esta circunstancia ante el Banco de la república, conforme a la documentación que este exija. El valor en divisas de estas disponibilidades deberá ser incluido en una cuenta especial que se denominará en el balance de la sucursal como inversiones suplementarias al capital asignado y quedará sujeta al régimen cambiario que se aplica a dicho capital asignado. En ningún caso las sucursales podrán tener saldos negativos por concepto de inversión suplementaria al capital asignado. “Se exceptúan de lo anterior las sucursales de sociedades extranjeras de que trata el artículo 48 de la resolución Externa 8 de 2000 de la

Junta Directiva del Banco de la República, las cuales podrán contabilizar como inversión suplementaria al capital asignado, además de las disponibilidades de divisas, las disponibilidades de capital en forma de bienes o servicios. Estas sucursales podrán tener saldos negativos por concepto de inversión suplementaria al capital asignado. Parágrafo 4º. El Banco de la República, de conformidad con lo previsto en este decreto, podrá establecer procedimientos especiales de registro teniendo en cuenta los mecanismos de transacción utilizados. “Parágrafo 5º. El Banco de la República se abstendrá de registrar las inversiones que se realicen en contravención de lo dispuesto en este decreto. “Tampoco se registrarán las inversiones cuando el interesado non presente la declaración de cambio correspondiente a su canalización como inversión a través del mercado cambiario. “Párrafo 6º. El incumplimiento de lo dispuesto en este artículo se considerará como una infracción cambiaria. “Parágrafo 7º. El banco de la República solicitará dentro del plazo que estime pertinente, la actualización de la información que considere necesaria para efectos del seguimiento al registro de las inversiones y del control de las obligaciones cambiarias que genere la inversión extranjera en Colombia.  Artículo 5º. El artículo 15 del Decreto 2080 de 2000 quedará así: Artículo 15. Representación de inversionistas de capital del exterior. Los inversionistas de capital del exterior deberán nombrar un apoderado en Colombia de acuerdo a los términos previstos en la legislación colombiana. Los inversionistas, sus representantes legales o apoderados y las

empresas receptoras de la inversión responderán solidariamente por el cumplimiento de las obligaciones de registro de que trata el presente decreto. “...  Artículo 9º. El artículo 46 del Decreto 2080 de 2000 quedará así: Artículo 46. Obligaciones del inversionista colombiano. El titular de una inversión colombiana en el exterior, o quien represente sus intereses, deberá registrar las inversiones iniciales o adicionales en el Banco de la República, de acuerdo con el procedimiento que señale dicha entidad y conforme a los siguientes términos: a) las inversiones en divisas se registrarán con la presentación de la declaración de cambio correspondiente a su canalización a través del mercado cambiario; b) Las inversiones mediante las modalidades de que tratan los ordinales d) y e) del artículo 43 del presente decreto se registrarán con la presentación de la solicitud correspondiente. Dicha solicitud deberá presentarse a más tardar el 30 de junio de cada año, en los plazos y forma que establezca el Banco de la República: c) Las inversiones efectuadas en otras modalidades de inversión distintas de las señaladas en los literales anteriores se registrarán una vez se presente la solicitud correspondiente y se acredite el cumplimiento de los requisitos señalados en este decreto y en la reglamentación del Banco de la República. La solicitud deberá presentarse dentro de un plazo de tres (3) meses contados a partir de: i) la fecha de la declaración de exportación definitiva de bienes; ii)la fecha de contabilización en el capital de la empresa en el caso de aportes distintos a exportaciones de bienes. A petición del interesado y con la debida justificación, el Banco de la República podrá prorrogar hasta un término que no exceda de tres

(3) meses el plazo establecido en este literal; d) La sustitución de la inversión original, entendiéndose por tal, cambios en los titulares, en la destinación o en la empresa receptora de la misma, deberá registrarse en el Banco de la República. Parágrafo 1º. El banco de la República podrá solicitar la información que considere necesaria para el adecuado seguimiento de las inversiones, incluyendo la relativa a los estados financieros de la empresa inversionista y la receptora de la inversión colombiana en el exterior y remitirá a la DIAN la información necesaria para efectos del control de las obligaciones tributarias que genere la inversión colombiana en el exterior. Parágrafo 2º El Banco de la República se abstendrá de registrar las inversiones que se realicen en contravención de lo dispuesto en el presente decreto. Tampoco se registrarán las inversiones cuando el interesado no presente la declaración de cambio correspondiente a su canalización como inversión a través del mercado cambiario. Parágrafo 3º El incumplimiento de lo dispuesto en este artículo se considerará como una infracción cambiaria. Cuando se establezca por parte de la autoridad de control competente que las divisas fueron declaradas como inversión colombiana en el exterior pero no fueron efectivamente invertidas en el extranjero, el Banco de la República procederá a la cancelación del registro. “...

2. Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000. “Por el cual se expide el régimen general de inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior”.

El presidente de la República de Colombia, En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial

de las que le confieren el artículo 189 numeral 11 de la constitución Política, el artículo 15 de la Ley 9ª de 1991 y el artículo 59 de la Ley 31 de 1992 y oído el Consejo de Política Económica y Social, Conpes,

DECRETA:

“... ART. 22.- Registro. Los inversionistas del exterior deberán regostrar su inversión de acuerdo con lo estipulado en este decreto. El no cumplimiento de lo dispuesto en este artículo se considerará como una infracción cambiaria. El Banco de la República informará mensualmente al Ministerio de Minas y energía sobre los movimientos de capital del exterior, identificando los inversionistas del exterior, la empresa receptora, los montos y modalidades de inversión registrados”. Solicitan se suspendan provisionalmente los efectos de las normas acusadas, porque directamente el artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 150 del mismo estatuto, en cuanto ellas reservaron al legislador la definición de las conductas que se consideran atentatorias del ordenamiento jurídico. Estimó que se deben preservar los principios de legalidad y tipicidad de los delitos y las contravenciones conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-099 de 2003. El Gobierno Nacional mediante las normas acusadas, incorporadas a un decreto reglamentario del sistema general de inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior, tipificó como infracción administrativa cambiaria, el incumplimiento de las obligaciones de registro por parte de sujetos que no son titulares de la inversión. CONSIDERACIONES DE LA SALA El escrito que contiene la demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos

137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, procede su admisión como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En relación con la petición de suspensión provisional, la Sala considera que debe ser despachada en forma desfavorable, pues aun cuando la solicitud fue oportunamente efectuada y debidamente sustentada, no se evidencia la manifiesta infracción alegada por la parte actora. Para determinar si las normas demandadas vulneran las disposiciones constitucionales, se debe estudiar no solamente el contenido de los Decretos 2080 de 2000 y 1844 de 2003, sino las normas en ejercicio de las cuales se profirieron los actos demandados esto es, artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, artículo 15 de la ley 9º de 1991 y artículo 59 de la ley 31 de 1992, con la finalidad de establecer si el ejecutivo tenía facultades para fijar infracciones cambiarias y para consagrar la responsabilidad solidaria de los inversionistas, sus representantes legales o apoderados y las empresas receptoras de la inversión, frente al incumplimiento de las obligaciones de registro. Así mismo se debe analizar el fallo de constitucionalidad de fecha 11 de febrero de 2003, proferido por la Corte Constitucional dentro del expediente C-099 y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la potestad del gobierno para la determinación de infracciones cambiarias. El análisis anterior no es propio de la presente oportunidad procesal, pues no basta la sencilla comparación de la norma acusada con los textos constitucionales presuntamente desconocidos de manera manifiesta, dado que, es necesario

armonizar otras disposiciones, labor que debe ser acometida al momento de fallar, y que evidencia ausencia de la manifiesta y flagrante violación de la ley que exige el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para decretar su suspensión. Por lo tanto no se accede a la suspensión provisional solicitada.. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1Admítese la demanda. 2Notifíquese personalmente la presente providencia al señor Agente del Ministerio Público ante la Corporación. 3Notifíquese la presente providencia a los Ministros de Hacienda y Crédito Público, de Comercio, Industria y Turismo y al Departamento Administrativo Nacional de Planeación o a sus delegados. 4Fíjese en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar la práctica de pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven. 5Solicítense a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición de los Decretos No. 2080 del 18 de octubre de 2000 y Decreto No. 1844 del 2 de julio de 2003. Término 5 días. 6Niégase la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. 7Téngase a la Señora Maria Clara López como demandante.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ Presidente de la Sección

LIGIA LÓPEZ DÍAZ MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario