CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2005-00036-00(15571)-2005

DEDUCCION POR PAGOS A COMISIONISTAS DEL EXTERIOR - La aplicación del concepto demandado a períodos siguientes a 1975 se definirá en el fallo / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - En el sub lite no se advierte su existencia respecto del Concepto demandado / SUSPENSION PROVISIONAL - No procede decretarla cuando no se adviértela violación de normas superiores ni su pérdida de fuerza ejecutoria El caso concreto se trata de determinar si la Resolución N° 02996 del 22 de marzo de 1996 a través del cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público fijo los “...porcentajes por pagos a comisionistas en el exterior para efectos de la deducción de impuesto de renta correspondiente al año fiscal de 1975” puede ser aplicable a períodos gravables subsiguientes, cuestión que no puede definirse en esta etapa procesal al constituir el fondo del asunto. Al comparar las normas demandadas frente al artículo 66 del Código Contencioso Administrativo no se advierte la ostensible violación alegada, pues es necesario analizar el alcance de las disposiciones para determinar su vigencia y si la expedición de los actos estuvo acorde con el ordenamiento jurídico superior, además no es posible establecer en este momento la pérdida de fuerza de ejecutoria del acto administrativo o si mantuvo sus efectos en el tiempo ante la ausencia de regulación, ya que este análisis no es propio de esta instancia, lo que no permite concluir sobre la violación alegada. En consecuencia, se denegará la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

66 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 137

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 02996 DE 1976 Y CONCEPTOS 14662 Y 007936 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-27-000-2005-00036-00(15571)

Actor: ANTONIO M. MENDOZA FABREGAS

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Referencia: IMPUESTO RENTA - ACCION DE SIMPLE NULIDAD El señor Antonio M. Mendoza Fabregas, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante esta jurisdicción para que se declare la nulidad de la Resolución N° 02996 de marzo 22 de 1976 a través del cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público fijó los “...porcentajes por pagos a comisionistas en el exterior para efectos de la deducción de impuesto de renta correspondiente al año fiscal de 1975” y de los conceptos N° 14662 de junio 5 de 1987 y N° 007936 de febrero 1° de 2000 expedidos por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales. NORMAS DEMANDADAS Se demanda la Resolución Nº 02996 del 22 de marzo de 1976 expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que se transcribe:

“RESOLUCIÓN NUMERO 02996 DE 1976

Por la cual se fijan porcentajes por pagos a comisionistas en el exterior, para efectos de la deducción de impuesto de renta correspondiente al año fiscal de 1975. EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO En uso de las atribuciones conferidas por el artículo 64 del decreto 2053 de 1974, CONSIDERANDO: Que el artículo 64 del decreto 2053 de 1974 dispone: “son deducibles sin que sea necesaria la retención: a) Los pagos a comisiones en el exterior por la compra o venta de mercancías, materiales primas u otra clase de bienes, en cuanto no exceda del porcentaje del valor de la operación en el año gravable que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

RESUELVE: Artículo 1. Son deducibles sin que sea necesaria la retención de los pagos a comisionistas en el exterior por la compra o venta de mercancías, materias primas, u otra clase de bienes, en cuanto no excedan del cinco por ciento (5%) del valor de la operación en el ejercicio impositivo de 1975, o del diez por ciento (10%) si se trata de exportación de manufacturas, siempre y cuando los pagos estén debidamente registrados en la Oficina de cambios.

Artículo 2. La presente Resolución rige desde su expedición.” De la misma forma se demandan los Conceptos N° 14662 del 5 de junio de 1987 y 0796 del 1 de febrero de 2000, expedidos por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que señalan: Concepto N° 14662 del 5 de junio de 1987

“Consulta usted cual es el porcentaje del valor de las operaciones que es deducible tratándose de pagos a comisionistas en el exterior por la compraventa de mercancías, materias primas u otra clase de bienes, sin que sea necesaria la retención en la fuente a que se refiere el literal a) del Artículo 64 del Decreto 2053 de 1974. Al respecto me permito comunicarle que en la actualidad el Ministerio de Hacienda estudia el porcentaje, que sobre el valor de la operación es deducible sin necesidad de retención en la fuente, de los pagos a comisionistas en el exterior de que trata el literal a) del Artículo 64 del Decreto 2053 de 1974.” Concepto N° 007936 del 1º de febrero de 2000 “PROBLEMA JURÍDICO 1: ¿Cúal es el porcentaje no sujeto a retención de comisiones pagadas en el exterior para efectos de la deducción de que trata el artículo 121 del Estatuto Tributario?

TESIS: Son deducibles las comisiones pagadas en el exterior sin necesidad de efectuar retención en la fuente, en cuanto no excedan del porcentaje que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA: Los contribuyentes, podrán deducir los gastos realizados en el exterior que tengan relación de casualidad con las rentas de fuente nacional, de conformidad con lo previsto por el artículo 121 del Estatuto

Tributario. Cuando se trate de pagos a comisionistas del exterior por compra o venta de mercancías, materias primas u otra clase de bienes de acuerdo con la Resolución 02996 de 1976 del Ministerio de Hacienda

y Crédito Público, el porcentaje es el siguiente: - 5% del valor de la operación si se trata de compras sobre ventas de materias primas. - 10% si las comisiones fueron sobre productos manufacturados - 10% de los intereses sobre créditos a corto plazo derivados de la importación o exportación de mercancías o sobregiros o descubiertos bancarios. (...)” SUSPENSIÓN PROVISIONAL En el escrito de la demanda el actor solicita la suspensión provisional, de los actos demandados, por contrariar el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Señaló que los actos acusados perdieron su fuerza ejecutoria al desaparecer los fundamentos de hecho que le dieron origen, pues al regular los porcentajes por pagos a comisionistas en el exterior para efectos de la deducción de impuesto de renta, lo hicieron sólo respecto del año fiscal de 1976, siendo por ende inaplicable a otros períodos fiscales. CONSIDERACIONES DE LA SALA La demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, en consecuencia, procede su admisión como se dispondrá en la parte resolutiva. En relación con la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución N° 02996 del 22 de marzo de 1976 y de los conceptos N° 14662 de junio 5 de 1987 y N° 007936 de febrero 1° de 2000 expedidos por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Sala observa que la solicitud es oportuna y está debidamente sustentada, por lo que pasa a examinar si existe manifiesta infracción con el artículo 66 del Código Contencioso

Administrativo, cuyo texto es el siguiente. “ART. 66.—Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: (...)

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.” Estima la Sala que la solicitud de suspensión provisional debe ser despachada en forma desfavorable, pues no se encuentra la manifiesta infracción alegada por la parte actora.

La institución de la suspensión provisional, como excepción a la presunción de legalidad de los actos administrativos, requiere que la violación a normas superiores sea de tal magnitud que salte a la vista, sin que proceda análisis que vayan más allá de la confrontación directa de los textos normativos. El caso concreto se trata de determinar si la Resolución N° 02996 del 22 de marzo de 1996 a través del cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público fijo los “...porcentajes por pagos a comisionistas en el exterior para efectos de la deducción de impuesto de renta correspondiente al año fiscal de 1975” puede ser aplicable a períodos gravables subsiguientes, cuestión que no puede definirse en esta etapa procesal al constituir el fondo del asunto. Al comparar las normas demandadas frente al artículo 66 del Código Contencioso Administrativo no se advierte la ostensible violación alegada, pues es necesario analizar el alcance de las disposiciones para determinar su vigencia y si la expedición de los actos estuvo acorde con el ordenamiento jurídico superior, además no es posible establecer en este momento la pérdida de fuerza de

ejecutoria del acto administrativo o si mantuvo sus efectos en el tiempo ante la ausencia de regulación, ya que este análisis no es propio de esta instancia, lo que no permite concluir sobre la violación alegada. En consecuencia, se denegará la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Admítese la demanda de nulidad contra la Resolución N° 02996 de marzo 22 de 1976 expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y contra los conceptos N° 14662 de junio 5 de 1987 y N° 007936 de febrero 1° de 2000 expedidos por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales., instaurada por el ciudadano Antonio M. Mendoza Fabregas

2. Notifíquese personalmente la presente providencia al Señor Director de Impuestos y Aduanas Nacionales y al Ministro de Hacienda y Crédito Público o a sus delegados.

3. Notifíquese personalmente al Procurador Delegado ante esta Corporación.

4. Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días para que las entidades demandadas puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y para que los terceros intervinientes puedan impugnarla o coadyuvarla, de conformidad con el artículo 146 del Código Contencioso

Administrativo.

5. Solicítese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el envío de los antecedentes administrativos que

dieron lugar a la expedición del acto y de los conceptos acusados. Término 10 días.

6. Niégase la suspensión provisional solicitada.

7. Téngase al señor Antonio M. Mendoza, como parte demandante dentro del presente negocio.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario