CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2005-00051-01(15698)-2005

DOCUMENTO EQUIVALENTE A LA FACTURA - El alcance del contrato celebrado con extranjeros sin residencia ni domicilio en el país se analizará en el fallo / CONTRATO CON EXTRANJEROS SIN RESIDENCIA O DOMICILIO EN EL PAIS - Su exigencia como factura para los impuestos descontables se realizará en el fallo / IMPUESTO DESCONTABLE - La obligación de tener un contrato en el caso de extranjeros sin residencia ni domicilio en el país se analizará en la sentencia De la confrontación de la disposición acusada con la normatividad superior invocada, a juicio de la Sala no surge prima facie el quebrantamiento aducido, pues el artículo 485 del Estatuto Tributario al hacer referencia a los impuestos que son descontables, indica que es descontable el impuesto sobre las ventas que conste en la respectiva factura o documentos equivalentes y el reglamento acusado establece que el contrato celebrado con extranjeros sin residencia ni domicilio en el país, es un documento equivalente a la factura; entonces, para determinar si el contrato al que alude la norma acusada, tiene el alcance de una factura para los efectos contemplados en el artículo 485 del Estatuto Tributario, debe la Sección efectuar un estudio que involucre el análisis de las normas que tratan la materia, preceptivas que deben necesariamente estudiarse en forma sistemática y coordinada, dentro del contexto del tema en debate, análisis que es propio de efectuarse en la decisión de fondo que dirima la controversia y no en esta etapa inicial del proceso. Así mismo, para determinar si el artículo en el aparte demandado, adiciona el requisito de la celebración de un contrato para obtener el descuento del impuesto sobre las ventas en relación con las

operaciones realizadas con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, debe la Sala de igual manera, precisar el alcance de las normas que rigen el impuesto a las ventas descontable, estudio que no es susceptible de ser abordado en esta etapa procesal. Así las cosas, para la Sala, no se evidencia de manera manifiesta la infracción aducida en la petición, razón por la cual no hace procedente la medida cautelar en los términos previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo numeral 2º.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., septiembre veintidós (22) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-27-000-2005-00051-01(15698)

Actor: MAURICIO ALFREDO PLAZAS VEGA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Referencia: ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD NUMERAL 2° ARTICULO 5º DECRETO 3050 DE 1997 - SUSPENSION PROVISIONAL A U T O En ejercicio de la acción pública de nulidad, el ciudadano MAURICIO ALFREDO PLAZAS VEGA, demanda ante la jurisdicción, la declaratoria de nulidad de la expresión “adicionalmente” contenida en el numeral 2° del artículo 5º del Decreto 3050 de diciembre 23 de 1997 “Por el cual se reglamenta el Estatuto Tributario, la ley 383 de 1997 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Ministro de

Hacienda y Crédito Público. Toda vez que la Sala encuentra cumplidos los presupuestos para la admisión de la demanda, accederá a ello, previo el estudio de la solicitud de suspensión provisional, medida que fue sustentada de modo expreso en capítulo aparte dentro del escrito de demanda, dando así cumplimiento al primer requisito del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. El demandante fundamenta su petición, en la violación directa y flagrante de los artículos 483, 485, 488 y 489 del Estatuto Tributario, en síntesis, por cuanto se agrega un requisito en el reglamento no previsto en la ley, cual es el de la existencia de un contrato celebrado con la persona extranjera que no tenga domicilio ni residencia en Colombia. Señala que mientras los artículos 483, 485, 488 y 489 del Estatuto Tributario establecen que para que proceda el descuento del impuesto sobre las ventas se exige que se haya practicado la retención en la fuente por parte del destinatario del servicio originario de dicho impuesto, la disposición reglamentaria, estableció “adicionalmente” como condición para el descuento, la existencia de un contrato escrito celebrado con el extranjero prestador del servicio que no tiene residencia ni domicilio en el país, contrato en el cual conste el impuesto sobre las ventas generado; por lo que en consecuencia procede la medida cautelar.

Para resolver se considera: Por cuanto la demanda reúne los requisitos de ley ésta habrá de admitirse.

Con el fin de determinar si se accede o no la medida cautelar solicitada, se procede a transcribir tanto el artículo acusado, contentivo de la expresión que a

continuación se subraya, así como la normatividad Superior invocada como manifiestamente quebrantada. ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 3050 DE 1997 “Artículo 483. Determinación “Artículo 5o. Documentos del impuesto para los que equivalen a la factura. responsables del régimen Además de los contemplados común. El impuesto se en otras disposiciones, determinará: constituyen documentos a. En el caso de venta y equivalentes a la factura los prestación de servicios, por la siguientes: diferencia entre el impuesto 1. Los expedidos para el generado por las operaciones cobro de peajes, siempre y gravadas, y los impuestos cuando reúnan los requisitos descontables legalmente previstos en el artículo 17 del autorizados”. decreto 1001 de 1997. "Artículo 485. Los impuestos 2. Los contratos celebrados descontables son: con extranjeros sin residencia a. El impuesto sobre las ni domicilio en el país, en cuyo ventas facturado al caso, para la procedencia del responsable por la adquisición IVA descontable se deberá de bienes corporales muebles acreditar, adicionalmente, y servicios, hasta el límite que que se ha practicado la resulte de aplicar al valor de la respectiva retención en la operación que conste en las fuente”. respectivas facturas o documentos equivalentes, la tarifa del impuesto a la que estuvieren sujetas las operaciones correspondientes. Cuando la tarifa del bien o servicio adquirido fuere superior al diez por ciento (10%), la parte que exceda de dicho porcentaje constituirá un mayor valor del costo o del gasto respectivo, y por lo

tanto, no otorgará derecho a descuento, salvo cuando se trate de productores de bienes sometidos a las tarifas diferenciales del treinta y cinco por ciento (35%) o del veinte por ciento (20%) y de sus vinculados económicos, en lo referente a tales bienes, en cuyo caso el impuesto correspondiente a los costos imputables a dichos bienes, se descontará en su totalidad (...) ”. “Art. 488. Sólo son descontables los impuestos originados en operaciones que constituyan costo o gasto. Sólo otorga derecho a descuento, el impuesto sobre las ventas por las adquisiciones de bienes corporales muebles y servicios, y por las importaciones que, de acuerdo con las disposiciones del impuesto a la renta, resulten computables como costo o gasto de la empresa y que se destinen a las operaciones gravadas con el impuesto sobre las ventas”. Art. 489. En las operaciones exentas sólo podrán descontarse los impuestos imputables a tales operaciones, para los productores y exportadores. Cuando los bienes y servicios a que se refiere este artículo se destinen a operaciones exentas del impuesto, habrá lugar a descuento únicamente, cuando quien efectúe la operación sea un productor de bienes de que trata el Título VI del presente Libro, o un exportador. En el caso de los exportadores, cuando los bienes corporales muebles constituyan costo de producción o venta de los artículos que se exporten, se descontará la totalidad del impuesto facturado, siempre y cuando dicho impuesto

corresponda a la tarifa a la que estuviere sujeta la respectiva operación”. La violación manifiesta, a juicio del demandante se evidencia por cuanto el artículo 5° del Decreto Reglamentario 3050 de 1997, modifica los artículos 483, 485, 488, 489 del Estatuto Tributario, en la medida en que agrega un requisito que no aparece en tales disposiciones, cual es el de “la existencia de un documento de contrato celebrado con la persona extranjera que no tenga domicilio ni residencia en Colombia” . Es decir, la expresión “adicionalmente” que hace parte del reglamento acusado implica, además del requisito de que se haya practicado retención en la fuente por parte del destinatario del servicio originario del impuesto sobre las ventas, que la operación se plasme en un contrato escrito celebrado con la persona extranjera sin domicilio o residencia en Colombia, en el que conste el impuesto sobre las ventas generado y es evidente que en la normatividad que se cita como vulnerada, tal requisito no se exige. Ahora bien, de la confrontación de la disposición acusada con la normatividad superior invocada, a juicio de la Sala no surge prima facie el quebrantamiento aducido, pues el artículo 485 del Estatuto Tributario al hacer referencia a los impuestos que son descontables, indica que es descontable el impuesto sobre las ventas que conste en la respectiva factura o documentos equivalentes y el reglamento acusado establece que el contrato celebrado con extranjeros sin residencia ni domicilio en el país, es un documento equivalente a la factura; entonces, para determinar si el contrato al que alude la norma acusada, tiene el

alcance de una factura para los efectos contemplados en el artículo 485 del Estatuto Tributario, debe la Sección efectuar un estudio que involucre el análisis de las normas que tratan la materia, preceptivas que deben necesariamente estudiarse en forma sistemática y coordinada, dentro del contexto del tema en debate, análisis que es propio de efectuarse en la decisión de fondo que dirima la controversia y no en esta etapa inicial del proceso. Así mismo, para determinar si el artículo en el aparte demandado, adiciona el requisito de la celebración de un contrato para obtener el descuento del impuesto sobre las ventas en relación con las operaciones realizadas con extranjeros sin residencia o domicilio en el país, debe la Sala de igual manera, precisar el alcance de las normas que rigen el impuesto a las ventas descontable, estudio que no es susceptible de ser abordado en esta etapa procesal. Así las cosas, para la Sala, no se evidencia de manera manifiesta la infracción aducida en la petición, razón por la cual no hace procedente la medida cautelar en los términos previstos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo numeral 2º que condiciona la suspensión a que, si la acción es de nulidad basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. En consecuencia al requerirse un análisis más profundo al permitido por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo en esta etapa procesal y propio del momento de dictar sentencia, la Sala negará la procedencia de la medida cautelar solicitada.

R E S U E L V E : 1º. ADMITESE la demanda de nulidad parcial contra el numeral 2° del artículo 5

del Decreto 3050 del 23 de diciembre de 1997, expedido por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, en la parte que dice : “...adicionalmente...”, instaurada por el ciudadano MAURICIO ALFREDO PLAZAS VEGA, a quien se tendrá como parte demandante y en consecuencia se dispone: a) Notifíquese personalmente al Procurador Delegado ante esta Corporación. b) Notifíquese personalmente al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público o a su delegado para recibir notificaciones. c) Fíjese en lista por el término de diez (10) días para que la entidad demandada, pueda contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven. d) Solicítese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el envío de los antecedentes administrativos que hubiese sobre la expedición del Decreto 3050 de diciembre 23 de 1997. 2°. NIEGASE la suspensión provisional solicitada.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HECTOR J. ROMERO DIAZ

-PresidenteLIGIA LÓPEZ DÍAZ MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-