CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2005-00054-00(15730)-2005

REVISOR FISCAL EN LAS SOCIEDADES CIVILES - La posible violación de normas no aparece manifiesta / SOCIEDADES CIVILES ANONIMAS O LIMITADAS - La posible obligatoriedad de nombrar revisor fiscal se analizará en el fallo / SUSPENSION PROVISIONAL - No procede al no ser evidente la obligatoriedad que las sociedades civiles nombren revisor fiscal Efectuada la confrontación directa del texto del Concepto acusado con las citadas normas, la Sala observa que no aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del C.C.A., que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normatividad que rige la materia. Pues bien, en el presente caso para determinar la legalidad de la actuación administrativa, se exige el estudio de fondo de las mencionadas normas invocadas como violadas y en particular de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 43 de 1990 respecto de las sociedades civiles. Tal situación no es propia de este momento procesal sino de aquél en que se defina el asunto litigioso mediante la respectiva sentencia. De conformidad con lo anterior, no se accederá a decretar la suspensión provisional solicitada.

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1990 ARTICULO 13; C.C.A. ARTICULO 152

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 45758 DE 2001 (DIRECCION DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., octubre trece (13) de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 11001-03-27-000-2005-00054-00(15730)

Actor: JUAN LEONARDO GARZÓN RESTREPO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO El ciudadano Juan Leonardo Garzón Restrepo, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicita la nulidad del Concepto 45758 de junio 4 del 2001, expedido por el Delegado de la División Normativa y Doctrina Tributaria de la DIAN.

La demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y por ello habrá de admitirse. Como el accionante solicita, además, la suspensión provisional del concepto acusado, procede la Sala a resolver sobre dicha solicitud. EL ACTO DEMANDADO El Concepto No. 45758 de junio 4 del 2001 establece: “Señor

ERNESTO LLOREDA CARVAJAL

Inversiones Mónaco S.A. en Liquidación Calle 15 No. 28-370 Acopi Yumbo - Valle Referencia: Consulta 013577 de Febrero 27 de 2001

Tema: Procedimiento Subtema: Revisor Fiscal Sociedades Civiles Las consultas elevadas a esta oficina se resuelven de una manera general, de acuerdo con la competencia asignada en el Decreto 1265 y la Resolución 156 de

1999.

PROBLEMA JURÍDICO:

¿ES OBLIGATORIO EL NOMBRAMIENTO DE REVISOR FISCAL EN LAS

SOCIEDADES CIVILES ANÓNIMAS, CIVILES LIMITADAS O CIVILES

ASIMILADAS?

TESIS JURÍDICA:

ES OBLIGATORIO EL NOMBRAMIENTO DE REVISOR FISCAL PARA EFECTOS

TRIBUTARIOS, CUANDO LA LEY LO EXIJA, TANTO PARA LAS SOCIEDADES

COMERCIALES COMO PARA LAS CIVILES.

DESCRIPTORES:

REVISOR FISCAL

FUENTES FORMALES: LEY 43 DE 1990 ARTICULO 13

LEY 122 DE 1995 ARTICULO 1, 238

CODIGO DE COMERCIO ARTICULO 203, 100

INTERPRETACIÓN JURÍDICA: El Parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1.990 es del siguiente tenor: "Será obligatorio tener Revisor Fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente a tres mil salarios mínimos".

El artículo 1º de la Ley 222 de 1.995 que modificó el artículo 100 del Código de Comercio, dispone que se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles. Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y

civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil. A su vez, el artículo 238 de la misma ley, estipuló que para los efectos del artículo primero, las sociedades civiles disponían de un plazo de seis meses contados a partir de la vigencia de la misma para ajustarse a las normas de las sociedades comerciales. El mismo estamento, derogó expresamente los artículos 2079 a 2l41 del Código Civil que contenían el régimen de las sociedades civiles. En Sentencia C-435 del 12 de Septiembre de 1.996, la Corte Constitucional declaró exequibles el inciso 2º del artículo 1º y el inciso 1º del artículo 238 comentados que habían sido acusados de inconstitucionalidad, expuso: "Por ello, el ámbito de las sociedades civiles y mercantiles, el tipo de régimen aplicable a unas y otras, y las reglas sobre su objeto, constitución, reformas, tipos societarios, órganos, requisitos de existencia y validez, administración, fiscalización, transformación, fusión, disolución y liquidación, están siempre sujetos a lo que disponga el legislador ". Esto fue lo que quiso el legislador al disponer que las sociedades civiles se regirían por la legislación mercantil. Los artículos 203 y siguientes del Código de Comercio se refieren al Revisor Fiscal para las sociedades Comerciales, normas que deben aplicarse a las sociedades civiles cuando se den las circunstancias de las disposiciones citadas, lo que quiere decir que las sociedades civiles por acciones, deben tener revisor fiscal y las limitadas y asimiladas cuando se sujeten a las reglas del Código de Comercio y que además superen los topes señalados en el

artículo 13 de la Ley 43 de 1.990. Atentamente,

ARNULFO H. BELTRÁN ESTEBAN

Delegado División Normativa y Doctrina Tributaria LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL El accionante solicita la suspensión provisional del concepto acusado y sustenta su petición en las normas que estima violadas y que hacen parte del concepto de violación. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo solicitada en ejercicio de la acción de nulidad, según lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se precisa que la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. La norma en comento prevé que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda, de manera que hacerlo en el acápite de pretensiones no contradice tal mandato, pues lo relevante para el caso es que la petición sea expresa y sustentada. Si bien éstos son aspectos de forma, no deben predominar sobre lo sustancial en aplicación de lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Nacional ya que lo contrario conduciría a hacer nugatoria la solicitud por este solo aspecto. Por lo mismo la sustentación e indicación de normas violadas bien pueden encontrarse en el contenido de la demanda y si su análisis sobre la infracción manifiesta no permite deducir que se dan estos presupuestos, la consecuencia será la de no decretar la medida provisoria. Así las cosas, resulta viable el estudio de la solicitud de suspensión provisional. Al

respecto se advierte que si bien para sustentar la petición formulada no se citan las normas que se estiman infringidas en forma ostensible por el acto impugnado, ha de entenderse que son las invocadas en el libelo, conclusión a la que arriba la Sala teniendo en cuenta la generalidad con que se argumenta, pues se advierte que su fundamentación está contenida básicamente en la interpretación de las disposiciones que se consideran violadas. Para resolver se observa que las normas invocadas como transgredidas son los artículos 83 y 209 de la Constitución Nacional y 264 de la Ley 223 de diciembre 20 de 1995. Además en la demanda se analiza el artículo 13 parágrafo 2° de la Ley 43 de 1990. Las mencionadas normas rezan así: Constitución Nacional: Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas. Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. Ley 43 de 1990 Artículo 13. Además de lo exigido por las leyes anteriores, se

requiere tener la calidad de Contador Público en los siguientes casos: (…) Parágrafo 2o. Será obligatorio tener revisor fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos. Efectuada la confrontación directa del texto del Concepto acusado con las citadas normas, la Sala observa que no aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del C.C.A., que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normatividad que rige la materia. Pues bien, en el presente caso para determinar la legalidad de la actuación administrativa, se exige el estudio de fondo de las mencionadas normas invocadas como violadas y en particular de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 43 de 1990 respecto de las sociedades civiles. Tal situación no es propia de este momento procesal sino de aquél en que se defina el asunto litigioso mediante la respectiva sentencia. De conformidad con lo anterior, no se accederá a decretar la suspensión provisional solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

R E S U E L V E :

1. Admítese la demanda presentada en su propio nombre, por el señor Juan

Leonardo Garzón Restrepo.

2. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.

3. Notifíquese al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o a quien éste haya delegado para tal fin.

4. Fíjese en lista por el término de diez (10) días. Término dentro del cual la entidad demandada podrá contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y los terceros intervenir para coadyuvar o impugnarla.

5. Por Secretaría, ofíciese a Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que, con destino a este proceso, allegue los antecedes administrativos que dieron origen a la expedición del Concepto Número 45758 de junio 4 del 2001. Término: Cinco (5) días.

6. No se accede a decretar la suspensión provisional del Concepto Número 45758 de junio 4 del 2001.

Se tiene al señor Juan Leonardo Garzón Restrepo como parte demandante. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Aclara Voto

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario