CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2005-00055-00(15739)-2005

DEMANDA CONTRA ACTO GENERAL - En caso de prosperar las pretensiones no se derivaría un restablecimiento individual automático ya que la sentencia no tendría efecto Inter partes / ACTO DE CARACTER GENERAL - Para ser demandado no requiere agotar vía gubernativa de ahí que sea objeto de publicación / ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Es la acción procedente cuando se demanda un acto general / ENAJENACION DE ACCIONES DE FOGAFIN EN GRANAHORRAR - Su análisis no corresponde a la etapa procesal de la suspensión provisional Para la Sala, en caso de prosperar las pretensiones del accionante, de la declaratoria de nulidad no se derivaría un restablecimiento individual automático, pues si bien el actor afirma ser destinatario de las condiciones especiales a que hace referencia el artículo 3° del mismo Decreto, la sentencia no tendría efectos inter partes sino erga omnes, es decir, frente a todas las demás personas a quienes se les aplicaría la norma acusada, tal como el mismo demandante lo señala en las pretensiones. De acuerdo con lo expuesto el acto demandado es un acto de carácter general susceptible de control jurisdiccional respecto del cual no es necesario agotar la vía gubernativa por no ser procedente, de allí que sea objeto de publicación y no de notificación. En consecuencia, esta Corporación advierte que la acción que procede es la de simple nulidad y así debe ser tramitada, ya que es deber del juez de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 del C.P.C. dar a la demanda el trámite que legalmente le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada. Entendida así la acción

instaurada, le asiste al actor interés para actuar, toda vez que la acción de nulidad puede ser promovida por cualquier persona y en cualquier tiempo como lo dispone el artículo 84 del C.C.A. Precisado lo anterior y en cuanto a la solicitud de suspensión provisional, esta Corporación advierte que en el caso resulta necesario analizar a fondo el procedimiento de enajenación en la primera etapa en especial en cuanto se refiere a los “destinatarios de las condiciones especiales” y así determinar su incidencia en las disposiciones acusadas del Decreto 2540 del 200, lo cual no es procedente en esta etapa procesal sino al momento de proferir sentencia.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 84 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 86

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-27-000-2005-00055-00(15739)

Actor: JAIME OSWALDO POMA AVILA Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho con solicitud de suspensión provisional contra el Decreto 2540 del 2005

El demandante, a través de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad del numeral (iii) de la regla 2ª del artículo 7° y del inciso 1° del artículo 23 del Decreto 2540 del

2005 “Por el cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras posee en Granahorrar Banco Comercial S.A.”, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público. A título de restablecimiento del derecho solicita que “se ordene al Gobierno Nacional ofrecer en venta al demandante (sin perjuicio del mismo derecho de los demás destinatarios de las denominadas “condiciones especiales” de que trata el artículo 60 de la Constitución Política), la totalidad de las acciones que posee el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN en Granahorrar Banco Comercial S.A.” (fl. 2). EL ACTO DEMANDADO Es el Decreto 2540 de julio 22 de 2005, cuyo texto es el siguiente:

DECRETO 2540

22/07/2005 Por el cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras posee en Granahorrar Banco Comercial S.A. El Presidente de la República de Colombia, en uso atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 6 de la Ley 226 de 1995 [.....], DECRETA: Artículo 7º. Reglas para presentar aceptaciones de compra en la Primera Etapa por parte de personas naturales destinatarios de las condiciones especiales. Con el fin de promover la efectiva democratización de la propiedad accionaría, procurar que la adquisición de las Acciones corresponda a la capacidad adquisitiva de cada uno de los aceptantes, impedir que se presenten conductas que atenten contra

la finalidad prevista en el artículo 60 de la Constitución Política, y evitar la concentración de la propiedad accionaría de carácter estatal, la aceptación que presente cada una de las personas naturales Destinatarias de las Condiciones Especiales en desarrollo de la Primera Etapa, estará sujeta a las siguientes reglas: [.....] 2. [.....] (iii) no podrán adquirir más de ciento veintiséis mil seiscientos ochenta y seis millones doscientos cincuenta y seis mil seiscientos setenta y seis (126.686.256.676) Acciones. (Se subraya el aparte demandado). Artículo 23. Aprobación de la Superintendencia Bancaria. Las personas que pretendan adquirir directa o indirectamente un porcentaje igual o superior al 5% de las Acciones, deberá solicitar autorización a la Superintendencia Bancaria para llevar a cabo la respectiva adquisición. Todo lo anterior de acuerdo con lo establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o en las leyes que lo modifique o sustituyan. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El actor solicita que se decrete la suspensión provisional del inciso 1° del artículo 23 del Decreto demandado con fundamento en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo por cuanto estima que es manifiesta su contradicción con el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Explica que al confrontar las mencionadas normas, la disposición acusada ordena obtener la aprobación de la Superintendencia Bancaria para comprar el 5% o más de las acciones del Banco, mientras que el artículo 88 del E.O.S.F. señala que tal requisito solamente procede cuando se trate de una transacción que tenga por

objeto la adquisición del 10% o más de las acciones suscritas de cualquier entidad sometida a la vigilancia del mencionado ente. PARA RESOLVER SE CONSIDERA En primer término corresponde a la Sala determinar si la acción instaurada por el actor es la procedente, teniendo en cuenta la naturaleza del acto acusado y la finalidad de su interposición. Se advierte que por medio del Decreto 2540 de julio 22 del 2005 el Presidente de la República aprueba el programa de enajenación de acciones que posee el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en el Banco Granahorrar el cual fue previamente suscrito por el Consejo de Ministros y tiene por objeto “garantizar la efectiva democratización de la propiedad accionaria estatal y evitar la concentración de la misma”. Esta Corporación advierte que el Decreto demandado y en especial las disposiciones acusadas por el demandante crean situaciones jurídicas abstractas frente al universo de personas que potencialmente podrían concurrir a adquirir las acciones del Banco Granahorrar bien sea en su calidad de destinatarios de las condiciones especiales en el caso de lo dispuesto en la regla 2ª numeral (iii) del artículo 7°, o cualquier otra que cumpla con los requisitos establecidos en el Decreto frente a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 23 acusado. Para la Sala, en caso de prosperar las pretensiones del accionante, de la declaratoria de nulidad no se derivaría un restablecimiento individual automático, pues si bien el actor afirma ser destinatario de las condiciones especiales a que hace referencia el artículo 3° del mismo Decreto, la sentencia no tendría efectos inter partes sino erga omnes, es decir, frente a todas las demás personas a

quienes se les aplicaría la norma acusada, tal como el mismo demandante lo señala en las pretensiones. De acuerdo con lo expuesto el acto demandado es un acto de carácter general susceptible de control jurisdiccional respecto del cual no es necesario agotar la vía gubernativa por no ser procedente, de allí que sea objeto de publicación y no de notificación. En consecuencia, esta Corporación advierte que la acción que procede es la de simple nulidad y así debe ser tramitada, ya que es deber del juez de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 del C.P.C. dar a la demanda el trámite que legalmente le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada. Entendida así la acción instaurada, le asiste al actor interés para actuar, toda vez que la acción de nulidad puede ser promovida por cualquier persona y en cualquier tiempo como lo dispone el artículo 84 del C.C.A. Precisado lo anterior y en cuanto a la solicitud de suspensión provisional, esta Corporación advierte que en el caso resulta necesario analizar a fondo el procedimiento de enajenación en la primera etapa en especial en cuanto se refiere a los “destinatarios de las condiciones especiales” y así determinar su incidencia en las disposiciones acusadas del Decreto 2540 del 200, lo cual no es procedente en esta etapa procesal sino al momento de proferir sentencia. En consecuencia no se accederá a decretar la suspensión provisional solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

R E S U E L V E :

1. Admítese la demanda presentada por Jaime Oswaldo Poma Ávila.

2. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.

3. Notifíquese al Ministro de Hacienda y Crédito Público o a quien éste haya delegado para tal fin.

4. Fíjese en lista por el término de diez (10) días. Término dentro del cual la entidad demandada podrá contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y los terceros intervenir para coadyuvar o impugnarla.

5. Por Secretaría, ofíciese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que, con destino a este proceso, allegue los antecedes administrativos que dieron origen a la expedición del Decreto 2540 de julio 22 del 2005.

Término: Cinco (5) días.

6. No se accede a decretar la suspensión provisional del Decreto 2540 de julio 22 del 2005

Se tiene al señor Jaime Oswaldo Poma Ávila como parte demandante representado por el doctor César Ucrós Barros. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario