CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2005-00055-00(15739)-2006

ENAJENACION DE ACCIONES DE GRANAHORRAR - Interpretación de la acción como de nulidad: improcedencia de pruebas relativas al actor / ADECUACION DEL TRAMITE DE LA DEMANDA - Admisión como de nulidad Inicialmente para resolver, la Sala advierte que la Consejera conductora del proceso al momento de admitir la demanda, determinó, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el actor no era la procedente, siendo la pertinente la acción de nulidad, porque atendiendo a la naturaleza del acto acusado y a la finalidad de la interposición de la acción, estableció que las disposiciones demandadas crean situaciones jurídicas abstractas frente a las personas que potencialmente podrían concurrir a adquirir las acciones del Banco Granahorrar, de tal manera que en caso de prosperar las pretensiones de nulidad del demandante, los efectos de la sentencia no serían interpartes, sino erga omnes, es decir, frente a las demás personas a quienes se les aplicaría la norma demandada. La manera como los hechos se encuentran planteados en el escrito de demanda, hace posible que los mismos sean susceptibles de verificación a través del Decreto acusado que obra en el expediente y de los antecedentes administrativos que hacen parte del proceso; razón por la cual estima la Sala que no se hace necesario que se allegue la declaración de renta del demandante ni que informe sobre su participación en la venta de acciones de Granahorrar, máxime si se tiene en cuenta que tales probanzas, informarían sobre la situación particular del actor y debe tenerse de presente que en el asunto en estudio, la sentencia emitida no generaría el

restablecimiento automático del derecho particular lesionado, sino que tendría efectos erga omnes, es decir, frente a todas las demás personas que adquirieron las acciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá, D.C., once (11) de septiembre del año dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-27-000-2005-00055-00(15739)

Actor: JAIME OSWALDO POMA AVILA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Referencia: RECURSO DE SUPLICA.

A U T O Decide la Sala el recurso ordinario de súplica interpuesto por el doctor Martín Bermúdez Muñoz, en calidad de tercero impugnante, contra el auto de fecha 1° de marzo de 2006 por medio del cual la H. Consejera conductora decretó las pruebas en el proceso, negando algunas de las solicitadas por dicho abogado, por considerarlas impertinentes. ANTECEDENTES El 30 de septiembre de 2005 el señor JAIME OSWALDO POMA ÁVILA instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el numeral (iii) de la regla 2ª del artículo 7° y el inciso 1° del artículo 23 del Decreto 2540 de 22 de julio de 2005 “Por el cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras posee en Granahorrar Banco Comercial S.A.”, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de

Hacienda y Crédito Público. A título de Restablecimiento del Derecho solicitó que “se ordene al Gobierno Nacional ofrecer en venta al demandante (sin perjuicio del mismo derecho de los demás destinatarios de las denominadas “condiciones especiales”, de que trata el artículo 60 de la Constitución Política), la totalidad de las acciones que posee el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN en Granahorrar Banco Comercial S.A.”. El actor, en capítulo aparte dentro del escrito de demanda, presentó solicitud de suspensión provisional del inciso 1° del artículo 23 del Decreto acusado, por estimar que es manifiesta su contradicción con el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. El Consejo de Estado mediante providencia de 17 de noviembre de 2005, admitió la demanda y negó la suspensión provisional solicitada, no sin antes advertir, que en el presente asunto la acción procedente es la de simple nulidad y no la instaurada de nulidad y restablecimiento del derecho; porque la sentencia que se emita en éste proceso no tendrá efectos interpartes sino erga omnes, es decir, frente a todas las demás personas diferentes del demandante, a quienes se les aplicaría la norma acusada; ello en virtud de que el acto demandado es de carácter general susceptible de control jurisdiccional, respecto del cual no es necesario agotar la vía gubernativa por no ser procedente, de allí que es objeto de publicación y no de notificación. Lo anterior, de conformidad con lo establecido por el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, que impone al juez el deber de dar a la demanda el trámite que legalmente corresponda aunque el actor haya

indicado una vía procesal inadecuada. El 13 de febrero de 2006, tanto el apoderado judicial de FOGAFIN, como el doctor Martín Bermúdez Muñoz, solicitaron que se les tuviera como parte impugnante dentro del proceso y pidieron además, que se tuvieran en cuenta las pruebas allegadas por el primero y se decretara la práctica de las solicitadas por el segundo. El doctor Martín Bermúdez Muñoz, solicitó entre otras, la práctica de las siguientes pruebas: “Oficios:

4. A la DIAN con el objeto de que remita copia de la declaración de renta del señor JAIME ORLANDO (sic) POMA DÁVILA, cuya cédula obra en el poder conferido por este, con el objeto de determinar si cumplía las condiciones establecidas para la adquisición de acciones en el decreto 2540 de 2005.

(...) Interrogatorio de parte: Solicito se cite a interrogatorio de parte, o en subsidio a rendir testimonio al demandante, señor JAIME ORLANDO POMA DÁVILA, cuya dirección debe ser suministrada por su apoderado judicial quien debía cumplir con este requisito al momento de presentar la demanda, con el objeto de que deponga sobre los hechos de la demanda y de esta contestación y en particular sobre si participó en la primera etapa de la venta de las acciones de Granahorrrar, cuál era el monto de acciones que aspiraba adquirir y si reunía las demás condiciones exigidas en el decreto y que no fueron objeto de impugnación en la demanda. La declaración de este testigo, servirá adicionalmente para ilustrar a la Sala sobre la razonabilidad de la medida adoptada por el gobierno y objeto de

impugnación en la demanda, prevista en el artículo 7 del decreto 2540 de 2005”. EL AUTO RECURRIDO Por auto de fecha 1° de marzo de 2006, la Consejera conductora abrió a pruebas el proceso, inicialmente, aceptando como parte impugnadora a los doctores Hernán Guillermo Aldana Duque en representación de FOGAFIN y Martín Bermúdez Muñoz en nombre propio y seguidamente, decretando algunas de las pruebas solicitadas por el segundo. El 23 de marzo de 2006, el doctor Martín Bermúdez Muñoz, en su condición de tercero impugnador, solicitó la aclaración del auto que decretó las pruebas, en el sentido de precisar que los documentos aportados con su solicitud de intervención, son los relacionados en el numeral 1 del capítulo de pruebas documentales, relativos a las notas de prensa sobre la calificación como excelente, para el Gobierno Nacional, del negocio de venta de las acciones de Granahorrar y no los referentes a “...la amplia difusión dada al proceso de venta de las acciones poseídas por FOGAFIN en el Banco Granahorrar”, como se señaló en dicha providencia (fls. 216). La Consejera conductora del proceso, en providencia de 22 de mayo de 2006, adicionó en tal sentido el auto que abrió a pruebas. EL RECURSO Inconforme con el auto que decretó las pruebas en el proceso, el tercero impugnador, doctor Martín Bermúdez Muñoz, interpuso recurso de súplica en el cual expresó, que estaba en desacuerdo con la decisión de no decretar las

pruebas por él solicitadas, indicadas en los numerales 7 y 8 de dicho auto, relacionadas con la petición de oficiar a la DIAN con el objeto de que remita copia de la declaración de renta del demandante y con la citación del actor a rendir interrogatorio de parte o en subsidio testimonio sobre los hechos de la demanda y su participación en la venta de acciones. Señala, que el Despacho no decretó dichas pruebas por considerar que la acción que se adelanta es de carácter general y que “para efecto de la decisión” resultan impertinentes; pero en su sentir, por el contrario, dichas probanzas son pertinentes y conducentes en la medida en que no obstante se trata de una acción de carácter general, la indagación sobre las posibilidades de adquisición de uno de los destinatarios de las condiciones especiales, como lo era el demandante, le otorgará elementos de juicio al fallador, acerca de la legalidad del Decreto acusado, porque permiten determinar que las reglas en él contenidas, relativas a los destinatarios de dichas condiciones especiales eran razonables y ajustadas al ordenamiento jurídico. Surtido el trámite del recurso de súplica procede la Sala a resolver previas las siguientes, CONSIDERACIONES Debe decidir la Sala si fue ajustada a derecho la decisión tomada en el auto suplicado de no decretar las pruebas solicitadas por el doctor Martín Bermúdez Muñoz, tercero impugnador en el proceso, concernientes a la solicitud de oficiar a la DIAN con el objeto de que remita copia de la declaración de renta del demandante y que se proceda a citar al actor para que rinda interrogatorio de

parte o en subsidio testimonio, a fin de que deponga sobre los hechos de la demanda y su participación en la venta de acciones. Controvierte la parte actora la decisión de rechazar dichas pruebas, porque estima que si bien la acción impetrada es de carácter general, la indagación sobre las posibilidades de adquisición del actor, que era uno de los destinatarios de las condiciones especiales, proporcionará al fallador elementos de juicio acerca de la legalidad del Decreto acusado, en el sentido de que las reglas contenidas en el mismo y relacionadas con los destinatarios de esas condiciones especiales, eran razonables y ajustadas al ordenamiento jurídico. Inicialmente para resolver, la Sala advierte que la Consejera conductora del proceso al momento de admitir la demanda, determinó, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el actor no era la procedente, siendo la pertinente la acción de nulidad, porque atendiendo a la naturaleza del acto acusado y a la finalidad de la interposición de la acción, estableció que las disposiciones demandadas crean situaciones jurídicas abstractas frente a las personas que potencialmente podrían concurrir a adquirir las acciones del Banco Granahorrar, de tal manera que en caso de prosperar las pretensiones de nulidad del demandante, los efectos de la sentencia no serían interpartes, sino erga omnes, es decir, frente a las demás personas a quienes se les aplicaría la norma demandada. Teniendo en cuenta lo anterior, la decisión de la Sala no puede ser diferente a la de confirmar la providencia suplicada que negó la práctica de las pruebas

solicitadas por el impugnante, relativas a la obtención de la copia de la declaración de renta del demandante y el interrogatorio de parte o en subsidio el testimonio del actor, sobre los hechos de la demanda, especialmente sobre si participó en la venta de las acciones de Granahorrrar, el monto de acciones que aspiraba adquirir y si reunía las condiciones que exigía el decreto. La manera como los hechos se encuentran planteados en el escrito de demanda, hace posible que los mismos sean susceptibles de verificación a través del Decreto acusado que obra en el expediente y de los antecedentes administrativos que hacen parte del proceso; razón por la cual estima la Sala que no se hace necesario que se allegue la declaración de renta del demandante ni que informe sobre su participación en la venta de acciones de Granahorrar, máxime si se tiene en cuenta que tales probanzas, informarían sobre la situación particular del actor y debe tenerse de presente que en el asunto en estudio, la sentencia emitida no generaría el restablecimiento automático del derecho particular lesionado, sino que tendría efectos erga omnes, es decir, frente a todas las demás personas que adquirieron las acciones. De otra parte, la comprobación de las razones en las que se fundamentan las pretensiones de la demanda y la determinación de la legalidad del Decreto acusado, dependen igualmente del análisis que se haga del acervo probatorio, sin que se precise para ello de las referidas pruebas. Por lo precedente, no hay razón para revocar la decisión recurrida y en consecuencia se confirmará. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

R E S U E L V E : 1° CONFÍRMASE el auto de fecha 1° de marzo de 2006, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2° DEVUÉLVASE el expediente al Despacho del Consejero Sustanciador para lo de su cargo.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

-PresidenteJUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

RAUL GIRALDO LONDOÑO

-Secretario-