CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2005-00055-00(15739)-2008

ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA - Reglamentación constitucional: fines / DEMOCRATIZACION ACCIONARIA - Mecanismos preferenciales; participación en vida económica del país La enajenación de la propiedad accionaria estatal tiene primer fundamento en el artículo 60 de la Constitución Política que señala sus principios rectores, en los siguientes términos: (…). El propósito de la norma es dar fuerza a fines específicos del Estado Social de Derecho, como la función social de la propiedad, el impulso de la propiedad asociativa, la promoción del acceso a la propiedad y el estímulo de los trabajadores para que participen en las empresas, previstos en los artículos 1, 57, 58 y 60 de la Constitución Política (Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2001). Según el precepto esta democratización se logra a través de mecanismos que consagran derechos preferenciales a favor de los trabajadores de la empresa que se enajena y de las organizaciones solidarias, con el fin de que en su privatización puedan competir con algunas ventajas con los grupos económicos particulares fuertes que participan con mayor facilidad y de esta manera la propiedad quede en manos de más personas. Para la Sala, además de los principios invocados por la Corte, en la enajenación de una entidad financiera, como en este caso, la democratización de la propiedad accionaria cumple con uno de los fines esenciales del Estado: facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (artículo 2 de la Constitución Política). Y es que conforme al

artículo 335 de la Carta, son de interés público las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a los que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 ib. El interés público sería más fácil de cobijar con la participación de todos en la vida económica del País. DEMOCRATIZACION ACCIONARIA - Reglamentación; principios rectores; mecanismos de publicidad, libre concurrencia y masiva participación; destinatarios de condiciones especiales; limitaciones a la negociabilidad / ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA DEL ESTADOLimitaciones a los destinatarios de condiciones especiales Ahora bien, mediante la Ley 226 de 1995 se reglamentó la enajenación, total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa (artículo 1). Cuando se trate de la enajenación de participación del Estado o del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras en instituciones financieras o entidades aseguradoras, se aplican, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 226, las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (artículo 18 Ley 226 de 1995). Sus principios rectores son: la democratización, la preferencia, la protección del patrimonio público y la continuidad del servicio, los cuales se garantizan mediante ciertos mecanismos que la misma ley señala. En relación con la democratización, se prevé que todas las personas naturales o jurídicas, podrán tener acceso a la propiedad accionaria

que el Estado enajene; por tanto, se deben acudir a mecanismos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia y procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria (artículos 2 y 9). El artículo 3 ib., enunció como destinatarios de las condiciones especiales a: los trabajadores activos y pensionados de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria; los extrabajadores de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria siempre y cuando no hayan sido desvinculados con justa causa por parte del patrono; las asociaciones de empleados o exempleados de la entidad que se privatiza; sindicatos de trabajadores; federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores; los fondos de empleados; los fondos mutuos de inversión: los fondos de cesantías y de pensiones; y las entidades cooperativas definidas, por la legislación cooperativa. No son destinatarios de condiciones especiales los fondos parafiscales, los fondos agropecuarios y pesqueros, incluyendo los fondos ganaderos y el Fondo Nacional del Café (artículo 19). Las condiciones especiales están consagradas en el artículo 11 así(…). El procedimiento para la enajenación está regulado por las siguientes reglas: (…). Ahora bien, el artículo 14 de la Ley establece que el programa de enajenación debe disponer las medidas correspondientes para evitar las conductas que atenten contra los principios generales de esta ley, las cuales “podrán incluir la limitación de la negociabilidad de las acciones, a los destinatarios de condiciones especiales, hasta por 2 años a partir de la fecha de la enajenación:

en caso de producirse la enajenación de dichas acciones antes de dicho plazo se impondrán multas graduales de acuerdo con el tiempo transcurrido entre la adquisición de las acciones y el momento de enajenación, dichas sanciones se plasmarán en el programa de enajenación” y sin perjuicio de las limitaciones que se puedan imponer a los destinatarios de condiciones especiales, los cargos del nivel directivo de la entidad en el proceso de privatización, sólo podrán adquirir acciones por un valor máximo de 5 veces su remuneración anual. En todo caso, el negocio es ineficaz, si en cualquier momento se determina que la adquisición se realizó en contravención a estas disposiciones o a las que la reglamenten para cada caso en particular sobre el beneficiario o adquirente real. FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS - Etapas del Programa de Enajenación; fines de las condiciones especiales / DEMOCRATIZACION ACCIONARIA - Fines; reglas para personas naturales y otros aceptantes: legalidad / GRANAHORRAR - Programa de enajenación accionaria: legalidad de los procedimientos Pues bien, mediante el Decreto 2540 de 22 de julio de 2005 el Gobierno Nacional aprobó el programa de enajenación de las cuarenta y dos billones doscientas doce mil seiscientas veinte millones quinientas sesenta y tres mil doscientas trece (42.212.620.563.213) acciones ordinarias que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras poseía en Granahorrar Banco Comercial S.A. correspondiente al 99,961799% del total de las acciones en circulación. Las Etapas del Programa de Enajenación fueron las siguientes (artículo 3): (…). El

artículo 5 del Decreto 2540 de 2005, en concordancia con el artículo 11 de la Ley 226 de 1995, estableció las siguientes condiciones especiales: (…). Ahora bien, en la primera etapa, el Decreto distingue las reglas para presentar aceptaciones de compra, una por parte de las personas naturales Destinatarios de las Condiciones Especiales, a las cuales se dedica el artículo 7 y; otra para los aceptantes diferentes a personas naturales destinatarias de las condiciones especiales, que están señaladas en el artículo 8. La finalidad de las reglas es promover la efectiva democratización de la propiedad accionaria, procurar que la adquisición de las Acciones corresponda a la capacidad adquisitiva de cada uno de los aceptantes, impedir que se presenten conductas que atenten contra la finalidad prevista en el artículo 60 de la Constitución Política y evitar la concentración de la propiedad accionaria de carácter estatal. Las reglas para cada una de las personas naturales son, entre otras: (…). Y para los aceptantes diferentes a personas naturales Destinatarios de las Condiciones Especiales, las reglas que dispone el artículo 8, entre otras son las siguientes: (…). Pues bien, a juicio de la Sala la limitación en cuanto al monto de acciones que pueden adquirir las personas naturales destinatarias de las condiciones especiales no violan las disposiciones constitucionales y legales a las que debía sujetarse el Gobierno Nacional en el Programa de Enajenación de esa entidad financiera, como pasa a explicarse. INDIVIDUALIZACION DE PRETENSIONES - Proposición jurídica completa / PROPOSICIÓN JURIDICA COMPLETA - Individualización de pretensiones en acción de nulidad

El impugnante alega que se debió demandar toda la disposición, sin embargo, la Sala considera que si bien, el anterior enunciado forma junto con cada una de las reglas una proposición jurídica completa, para efectos de una demanda de nulidad no es indispensable que se demande en su totalidad, basta que se precise la parte de la norma que se considera contraria al ordenamiento jurídico como lo establece el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, para que con el concepto de violación se establezca el marco dentro del cual va a efectuarse el análisis de legalidad. Si a juicio del actor sólo el numeral (iii) del numeral 2 del artículo 7 es ilegal, sólo dicho numeral debía demandarse, pues aunque haga parte de una regla jurídica, tal expresión es autónoma dentro del texto que la contiene y no afecta ninguna otra disposición. Además, un fallo de nulidad debe recaer sólo sobre la norma demandada, salvo que por cuestiones de entendimiento o de conexión deban cobijarse otras expresiones no demandadas o deba dársele un entendido a la norma en aras de mantener la coherencia del ordenamiento jurídico analizado. Sin embargo esto no se presenta en el sub judice. De otra parte, en relación con la expresión “y en todo caso” que considera el impugnante debió demandarse porque es parte indisoluble de la norma y le da sentido, estima la Sala que no puede entenderse excluida de la impugnación la frase “y, en todo caso” pues, se trata de una conjunción final que encadena las oraciones que contiene cada numeral sobre los montos máximos para adquirir las acciones, así: (…). De manera que de acuerdo con la demanda, es evidente que la petición de

nulidad se dirige contra la prohibición de que en todo caso las personas naturales destinatarias de las condiciones especiales no puedan adquirir más de 126.686.256.676 acciones. ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA - Programa; principios de la Ley 226; limitaciones a las condiciones de preferencia / DEMOCRATIZACION ACCIONARIA - Principio de preferencia / DERECHO DE PREFERENCIA - Límites a los destinatarios de condiciones especiales en enajenación accionaria de la propiedad estatal El artículo 6 de la Ley 226 de 1995, dispuso que el Gobierno Nacional es quien en cada caso decide la enajenación de la propiedad accionaria del nivel nacional y elabora un programa de enajenación, diseñado para cada evento en particular. Según el artículo 14 de la Ley, el programa de enajenación debe disponer las medidas correspondientes para evitar las conductas que atenten contra los principios generales de esta ley, los cuales como se mencionó, son la democratización, la preferencia, protección del patrimonio público y la continuidad del servicio. En cuanto a la preferencia es evidente su cumplimiento mediante la oferta pública a los destinatarios de las condiciones especiales como desarrollo de la primera etapa, de manera exclusiva, de la totalidad de las acciones de propiedad de Fogafín. De manera, que sólo en el evento en que no se enajenaran todas las acciones en esa etapa, se daría lugar a la segunda etapa, con un precio diferente de acción (precio mínimo de $0.010177 incrementado en un 2%), mientras que para los destinatarios de las condiciones especiales, el precio fijo por acción fue de $0.010177. La preferencia también estaba dada en la condición

especial de los créditos que les serían otorgados. Ahora bien, para dar cumplimiento a la democratización de la propiedad accionaria, el Gobierno debía también dictar las medidas correspondientes, “puramente administrativas”, como lo condicionó la Corte Constitucional en la sentencia C-384 de 1996 que declaró la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 226 de 1995. Sobre el particular, a juicio de la Sala no era necesaria la condición impuesta por la Corte Constitucional, toda vez que el legislador no puede desprenderse y entregar al Ejecutivo una competencia que la Constitución Política ha puesto en su cabeza, como el caso de la enajenación de la participación del Estado en una empresa. Por ello, a juicio de la Sala, cuando el artículo 14 de la Ley 226 de 1995 señala que el Gobierno tomará las medidas correspondientes para lograr los principios generales de la ley, no son otras medidas que las administrativas que dicta en ejercicio del poder reglamentario para la cumplida ejecución de la Ley (artículo 189 numeral 11 de la Carta). ENAJENACION ACCIONARIA DEL ESTADO - Medidas administrativas: limitaciones razonables y justificadas a la negociación Entonces, hay que mirar en cada caso si las medidas tomadas por el Gobierno son administrativas o son de reserva legal. Son medidas administrativas aquellas que dicta el Gobierno Nacional como suprema autoridad administrativa y debe sujeción tanto a la Constitución Política como a la ley. Su propósito es dar aplicación a la ley mediante el desarrollo de su alcance. En la sentencia que se cita, la Corte Constitucional aunque condicionó la exequibilidad de la norma, aclaró que “no es éste el caso en que se desconozcan tales reservas, pues se

repite que el legislador, por sí mismo, estableció la normatividad excepcional aplicable a los adquirentes que la Ley buscó proteger, según la Constitución, y confió al Gobierno tan sólo la definición del tiempo durante el cual permanecerá, en cada programa de venta, la restricción de origen legal”; Además señaló que “en modo alguno se atribuye al Gobierno facultad legislativa, y, en consecuencia, en nada resulta transgredida la Constitución Política” Sin embargo, concluyó que como “los términos de la disposición podrían dar lugar a extender o a ampliar el alcance de las atribuciones del Gobierno en su desarrollo, la Corte Constitucional condicionará la exequibilidad, de acuerdo con las consideraciones precedentes”. Tampoco comparte la Sala el argumento expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia que se cita, de que el legislador “confió al Gobierno tan sólo la definición del tiempo durante el cual permanecerá, en cada programa de venta, la restricción de origen legal”, pues, las medidas que puede tomar el ejecutivo son varias, siempre dentro del marco legal y constitucional, ya que el artículo 14 establece textualmente: “… Estas medidas podrán incluir la limitación de la negociabilidad de las acciones, a los destinatarios de condiciones especiales, hasta por 2 años a partir de la fecha de la enajenación: (…). sólo podrán adquirir acciones por un valor máximo de 5 veces su remuneración anual”. A juicio de la Sala, las medidas administrativas sí pueden contener ciertas restricciones a los destinatarios de las condiciones especiales, siempre y cuando no interfieran con la finalidad de la ley y del artículo 60 de la Constitución Política, es decir, con la democratización de la propiedad accionaria.

ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA - Banco Granahorrar: venta de la totalidad en la primera etapa a beneficiarios especiales / BANCO GRANAHORRAR - Programa de enajenación accionaria: legalidad de los límites fijados por el gobierno nacional En este evento la Corte declaró inexequible el inciso 3 del artículo 306 del decreto 663 de 1993 que establecía un reducto de acciones (15%) a las cuales podían acceder los beneficiarios de los procesos de privatización de organismos del Estado según el artículo 60 de la Constitución Política, pues, se reducían de antemano las opciones a que tenían derecho, restringiéndolas a una cifra inmodificable, cerrada y sin ninguna racionalidad que la justificara. Esto no es lo que aquí se presenta. En el programa de enajenación del Banco Granahorrar en la primera etapa, se ofrecía públicamente a los destinatarios de las condiciones especiales, la totalidad de las acciones que poseía FOGAFIN en la entidad financiera, de manera que si todas ellas eran adquiridas por los beneficiarios de las condiciones especiales, no había lugar a la segunda etapa. La restricción en cuanto al monto que cada uno de los destinatarios de las condiciones especiales podía adquirir en el trámite de la primera etapa, corresponde a un mecanismo necesario para cumplir con el propósito de la democratización accionaria, pues, sólo así se permitía que un mayor número de personas adquirieran la propiedad de la entidad y se evitaría la concentración en manos de un solo beneficiario de condiciones especiales. Otra medida administrativa que adoptó el Gobierno Nacional en el Decreto 2540 fue la forma de adjudicar las acciones cuando se

superaba el tope de las ofrecidas en venta, para ello, el artículo 12 numeral 2 dispuso que si el total de Acciones sobre el cual se presentaba aceptación a la oferta sobrepasaba la cantidad de Acciones ofrecidas, la adjudicación se haría a prorrata, en forma directamente proporcional a las cantidades demandadas. En este evento, sólo se tendrían en cuenta las aceptaciones que hubieren admitido reducción de la cantidad de Acciones demandadas o donde se hubiera guardado silencio. Las aceptaciones en las cuales se manifestara expresamente que no se aceptaban reducciones, se tendrían por no presentadas. Este tipo de limitaciones ya ha sido avalado por la Corporación en distintas ocasiones, entre ellas, cuando se demandó la nulidad del programa de enajenación del Banco Popular (Decreto 814 de 1994) y se estableció un límite para los Fondos de Cesantías, los Fondos de Pensiones, los Fondos Mutuos de Inversión de Empleados, los Sindicatos de Trabajadores, las Federaciones y las Confederaciones de Sindicatos de Trabajadores, sobre lo cual, señaló la Sección Primera de la Corporación que “la limitación impuesta en el numeral 1 literal b) del artículo 6 del Decreto 814 de 1994, tiene su razón de ser en la finalidad misma del artículo 60 de la Carta Política, cual es democratizar la propiedad accionaria estatal, permitiendo con dicho límite que un mayor número de los beneficiarios preferenciales puedan acceder a ella”( Sentencia de la Sección Primera de 16 de agosto de 1995, Exp. 2958). De acuerdo con lo anterior, la disposición demandada no contraría las condiciones especiales que fijó el legislador para los trabajadores de las entidades

sometidas a procesos de privatización ni a los sectores solidarios; tampoco merma la preferencia que en este tipo de negociaciones deben tener; sólo se trata de un mecanismo concreto a favor del propósito, no sólo constitucional de la democratización de la participación accionaria del Estado, sino como medida preventiva de que se adquieran por interpuesta persona, acciones de la entidad en venta, con las condiciones especiales previstas para otras personas. En consecuencia, no prospera su nulidad. BANCO GRANAHORRAR - Enajenación accionaria; aprobación previa de la Superbancaria: legalidad El artículo 23 del decreto demandado dispone que para adquirir las acciones del Banco que son de propiedad de FOGAFÍN se requiere aprobación previa de la Superintendencia Bancaria, cuando sea superior al 5% de las acciones, lo cual, a juicio del demandante, contraría el artículo 88 del E. O. del S. F. que señala que tal aprobación procede cuando la transacción tenga por objeto la adquisición del 10% o más de las acciones suscritas de cualquier entidad sometida a vigilancia de la Superbancaria. Pues bien, los artículos 303 y siguientes del E. O. del S. F. consagran el procedimiento de venta de acciones del Estado en instituciones financieras y entidades aseguradoras, normas que son aplicables en virtud de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 226 de 1995 y siempre dentro del marco previsto en el artículo 60 de la C. Política. En efecto, el artículo 18 de la Ley 226/95 señala: (…). Por su parte, el artículo 303 del E. O. del S. F. establece las reglas para la privatización de entidades con participación estatal, el régimen

general de la privatización, la participación de la Superintendencia de Valores para el funcionamiento de los martillos de las bolsas de valores y el capital garantía de la Nación. El artículo 304 ib se refiere al procedimiento y dispone que la enajenación deberá efectuarse preferentemente a través de operaciones de martillo en bolsas de valores o, subsidiariamente, mediante otros procedimientos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia. Y finalmente para lo que interesa al proceso, el artículo 305 señala: (…). De acuerdo con lo anterior, la previsión del artículo 23 del Decreto demandado se ajusta a la normatividad aplicable a la enajenación de la participación del Estado en las instituciones financieras conforme al E. O. del S. F. y la Ley 226 de 1995. Como el mismo artículo 305 advierte, el artículo 88 del Estatuto se aplica para las transacciones de acciones y de bonos obligatoriamente convertibles en acciones no contemplados en el presente artículo, es decir cuando no se trata de una privatización de una entidad financiera o aseguradora. Por las consideraciones precedentes, se negarán las pretensiones de la demanda, toda vez que las disposiciones acusadas no violan los preceptos legales ni constitucionales invocados en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-27-000-2005-00055-00(15739)

Actor: JAIME OSWALDO POMA AVILA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO FALLO La Sala decide la demanda de nulidad instaurada por JAIME OSWALDO POMA ÁVILA contra el numeral (iii) del numeral 2 del artículo 7 y del inciso primero del artículo 23 del Decreto 2540 del 2005 “Por el cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras posee en Granahorrar Banco Comercial S.A.”, expedido por el

Gobierno Nacional. Aunque el demandante había instaurado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala en el auto admisorio de la demanda dispuso que la acción procedente era la de simple nulidad y que así debía tramitarse. EL ACTO DEMANDADO La demanda recae sobre el numeral (iii) del numeral 2 del artículo 7 y el inciso primero del artículo 23 del Decreto 2540 del 2005, cuyo texto es el siguiente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público DECRETO 2540 22 de julio de 2005 Por el cual se aprueba el programa de enajenación de las acciones que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras posee en Granahorrar Banco Comercial S.A. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 6 de la Ley 226 de 1995 (...)

DECRETA: (...) Artículo 7º. Reglas para presentar aceptaciones de compra en la Primera Etapa por parte de personas naturales destinatarios de las condiciones especiales. Con el fin de promover la efectiva

democratización de la propiedad accionaría, procurar que la adquisición de las Acciones corresponda a la capacidad adquisitiva de cada uno de los aceptantes, impedir que se presenten conductas que atenten contra la finalidad prevista en el artículo 60 de la Constitución Política, y evitar la concentración de la propiedad accionaría de carácter estatal, la aceptación que presente cada una de las personas naturales Destinatarias de las Condiciones Especiales en desarrollo de la Primera Etapa, estará sujeta a las siguientes reglas: (...)

2. No podrán adquirir acciones por un monto superior a: (i) Dos (2) veces su patrimonio líquido a diciembre 31 del año correspondiente a la declaración de renta presentada, ni (ii) Por un valor que supere cinco (5) veces sus ingresos anuales y; para el caso específico de las personas que ocupen cargos de nivel directivo en el Banco Granahorrar, por un valor que supere cinco (5) veces su remuneración anual y, en todo caso, (iii) No podrán adquirir más de ciento veintiséis mil seiscientas ochenta y seis millones doscientas cincuenta y seis mil seiscientas setenta y seis (126.686.256.676) acciones.

(...) Artículo 23. Aprobación de la Superintendencia Bancaria. Las personas que pretendan adquirir directa o indirectamente un porcentaje igual o superior al 5% de las Acciones, deberá solicitar autorización a la Superintendencia Bancaria para llevar a cabo la respectiva adquisición. Todo lo anterior de acuerdo con lo establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero o en las leyes que lo modifique o sustituyan […]”.

LA DEMANDA

Como hechos de la demanda relata que el 22 de julio de 2005, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2540, aprobó el programa de enajenación de las 42.212.620.563.213 acciones ordinarias que poseía FOGAFÍN en el Banco Granahorrar y estableció sus etapas y condiciones. La primera etapa con una duración de dos meses, sería mediante una oferta pública a precio fijo de la totalidad de las mencionadas acciones a los destinatarios de las condiciones especiales, es decir, a los miembros del sector solidario. En la segunda etapa, todas las acciones que no fueran adquiridas por los destinatarios de las condiciones especiales de la primera etapa, se ofrecerían a las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras. Finalmente, en la tercera etapa, se ofrecerían en venta las acciones no adquiridas en la segunda etapa, para lo cual el Gobierno debería emitir un nuevo decreto para establecer las reglas de enajenación. En los artículos 7 y 8 del Decreto se consagraron ciertas limitaciones para la oferta a los destinatarios de las condiciones especiales (Primera Etapa), entre ellas, que no podían adquirir más del 0.3% del total de las acciones suscritas de la entidad financiera. Mientras que los destinatarios de la Segunda Etapa podían adquirir individualmente, la totalidad de las acciones sin ninguna limitación o restricción. Invocó como normas violadas los artículos 13 y 60 de la Constitución Política; 3, 11 y 14 de la Ley 226 de 1995 y 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuyo concepto de violación desarrolló así: a. Incompetencia del Ejecutivo para señalar las condiciones excepcionales a

los sectores solidarios que pueden ejercer un derecho preferencial de compra La Constitución previó que los programas de enajenación o privatización de participaciones del Estado en toda clase de empresas debe desarrollarse conforme a los principios constitucionales establecidos en el artículo 60 de la Constitución Política y por tanto, la reglamentación de los procesos de privatización es asunto que sólo concierne al legislador quien no puede delegarla en el ejecutivo. En desarrollo del mandato constitucional se expidió la Ley 226 de 1995 y estableció en el artículo 14 que el Gobierno expediría para cada caso un programa de enajenación en el que dispondría de medidas que evitaran conductas que atentaran contra los principios generales de esta ley; esta norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en el entendido de que las medidas que puede adoptar el Gobierno son de carácter puramente administrativo1. En consecuencia, el Gobierno Nacional no podía, so pretexto de una atribución amplia para regular operativamente cada proceso de privatización, imponer restricciones o limitaciones a los destinatarios de las condiciones especiales, en el sentido de que ninguno de ellos podía adquirir más de 126.686.256.676 acciones, traspasando los límites de competencia gubernamental. Lo que el Ejecutivo podía definir, era el término de la restricción que resultara adecuado a las circunstancias y, las sanciones en caso de incumplimiento. Las condiciones especiales fueron establecidas por el legislador y el Gobierno no podía limitarlas. b. Limitación de acceso a la propiedad de los destinatarios de condiciones especiales El Gobierno Nacional con la expedición del Decreto 2540 de 2005 cercenó el

derecho preferencial de los sectores sociales de adquirir el paquete accionario del Fondo Nacional de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFÍN. Este derecho preferencial de los trabajadores y de las organizaciones solidarias no admite limitaciones de ninguna clase, sino que es un propósito que persigue el Estado Social de Derecho y que la Corte Constitucional ha denominado democratización económica (Sentencia C-037 de 1994). En este caso el Gobierno al ofrecer todo el paquete accionario al sector solidario, pero imponiendo límites, hace que ninguno de sus miembros pueda hacer efectivo el principio de la democratización económica, es decir, impide que las organizaciones solidarias estén en capacidad efectiva de adquirir el 100% de las 1 Corte Constitucional, Sentencia C-384 de 1996. acciones ofrecidas; con la consecuencia de que en la segunda etapa un banco nacional o extranjero, un solo oferente, pueda adquirirlo en su totalidad. El Ejecutivo amparado en el artículo 14 de la Ley 226 de 1995 dejó ver su afán de que el Banco no quedara en manos del sector solidario y desconoció que las limitaciones que se pueden imponer a los destinatarios de las condiciones especiales, solamente puedan tener origen en la ley, en los términos de la declaratoria condicionada del inciso 3 del artículo 14 de la Ley 226 de 1995 por la Corte Constitucional en la sentencia C-384 de 1996. c. Desconocimiento del derecho a la igualdad Para asegurar la igualdad efectiva a favor de los trabajadores y el sector solidario, la Constitución adoptó una acción afirmativa consistente en otorgarles de manera preferente y en “condiciones especiales” el derecho a adquirir el control de las

empresas estatales que se privatizaran. Este objetivo fue desarrollado igualmente por la Ley 226 de 1995. Sin embargo, el Gobierno pretende restringir el propósito, mediante las normas demandadas, pues, estableció que los trabajadores, jubilados, las cooperativas, los