CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2005-00061-00(15771)-2005

CONTRIBUCION DE LAS ENTIDADES DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Se produce un decaimiento del acto en relación con la correspondiente al año 2004 y por tanto no procede la suspensión provisional / DECAIMIENTO DEL ACTO POR PERDIDA DE VIGENCIA - Se produce al ya no tener aplicabilidad la norma demandada / SUSPENSION PROVISIONAL - La solicitud carece de efectos jurídicos contra actos decaídos por falta de vigencia Esta Corporación advierte que la contribución especial establecida en la Resolución 1350 del 2004 de la Superintendencia de Servicios Domiciliarios corresponde a la vigencia del 2004 y según lo previsto en el artículo 6° del mencionado acto, las entidades prestadoras de servicios públicos debieron presentar la autoliquidación a más tardar el 31 de mayo del 2004, es decir que tanto el análisis como el decreto de la suspensión provisional de la disposición acusada por la parte actora carecería de los efectos jurídicos buscados por el artículo 152 del C.C.A., por tratarse tan solo de una medida preventiva y haberse dado el decaimiento del acto conforme al numeral 5° del artículo 66 íb.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 85 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION SSPD 001350 DE MAYO 5 DE 2004 DE

LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre dos mil cinco (2005) Radicación número: 11001-03-27-000-2005-00061-00(15771)

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS La parte demandante, a través de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad parcial del artículo 2 de la Resolución SSPD No. 001350 de mayo 5 del 2004 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios “Por la cual se fija la tarifa de contribución especial a las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios correspondiente al año 2004, se establece el procedimiento para su liquidación y recaudo y se dictan otras disposiciones”.

La demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y por ello habrá de admitirse. Como en libelo se solicita, además, la suspensión provisional procede la Sala a resolver sobre el particular. EL ACTO DEMANDADO Es el aparte resaltado del artículo 2° de la Resolución No. SSPD-1350 de 2004, cuyo texto es el siguiente: RESOLUCIÓN SSPD No. 001350 (05 MAY 2004) Por la cual se fija la tarifa de contribución especial a las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios correspondiente al año 2004, se establece el procedimiento para su liquidación y recaudo y se

dictan otras disposiciones. LA SUPERINTENDENTE DE SERVICIOS PÚBLICOS En ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 5º del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y el numeral 32 del artículo 7° del Decreto 990 de 2002, y (…)

RESUELVE: ARTICULO 1°.- TARIFA DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL. FIJAR la tarifa de la contribución especial que deben pagar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia, por la vigencia del año 2004, en el uno por ciento (1%) de los gastos de funcionamiento de la sociedad contribuyente causados en el año 2003, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. (…) ARTICULO 2º.- GASTOS DE FUNCIONAMIENTO. Se entiende por gastos de funcionamiento los siguientes: a) Los gastos de administración (grupo 51 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos). b) Las provisiones, agotamientos, depreciaciones y amortizaciones

(Grupo 53 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos). c) Otros Gastos (Grupo 58 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos). (…) LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El actor solicita que se decrete la suspensión provisional del aparte demandado por cuanto es violatorio del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, por no excluir del código 51 de la contabilidad pública el rubro de “gastos por pensiones” o por no

haber hecho mención expresa en el artículo 3 de la resolución acusada que tal rubro que se contabiliza en el código contable 51, no debe ser tenido en cuenta para determinar la base gravable de la contribución. Expresa que lo fundamental de la contradicción radica en el desconocimiento de la obligación imperativa que trae la ley de servicios públicos de que sólo se puede incluir, para definir la base gravable de la contribución, los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado del año inmediatamente anterior al que es objeto de la contribución. Indica que una cosa es que la contabilidad pública haya resuelto incluir en el código 51 (gastos) las pensiones y otra, que estos gastos, por estar incluidos allí desde el punto de vista técnico contable, deban entenderse asociados a la prestación del servicio sujeto a regulación del año inmediatamente anterior al que es objeto de la contribución. Agrega que el ente de control no puede apoyarse exclusivamente en la contabilidad pública para identificar como gastos de funcionamiento asociados al servicio objeto de regulación, aquellos que por su naturaleza no lo son, como ocurre con los “gastos de pensiones”. Argumenta que son diferentes los códigos contables y que los rubros allí indicados se entiendan asociados a la prestación del servicio sujeto a regulación pues el ente demandado al fijar la base gravable de la contribución no solo debe contar con el apoyo técnico de la contabilidad sino identificar como lo exige la ley de servicios públicos domiciliarios, cuáles de esos gastos que la contabilidad pública identifica como de funcionamiento están asociados a la prestación del servicio y concluir como lo hace la actora que el rubro “gastos por pensiones” debe ser

excluido de esa base gravable. Manifiesta que lo mismo ocurre con el código 5810 “Otros gastos extraordinarios” en donde por disposiciones de contabilidad pública se puede incluir el rubro mencionado, pero no puede olvidarse que el factor fundamental que hay que tener en cuenta para la base gravable de la contribución, es el de gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio regulado ya que de no proceder así se vulnera de manera manifiesta la norma invocada. Finalmente para demostrar lo anterior se cuestiona qué ocurre en la eventualidad que la ETB S.A. ESP no siguiera prestando sus servicios de telecomunicaciones sujetos a regulación y concluye que la respuesta no puede ser otra que seguir con la obligación de pagar esas pensiones, luego la obligación de proveer los recursos económicos para salvaguardar los derechos laborales no está íntimamente relacionada ni asociada al servicio prestado sujeto a regulación. Por lo anterior aduce que es flagrante la infracción del acto administrativo demandado y por tanto debe accederse a la suspensión provisional. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo solicitada en ejercicio de una acción de nulidad, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como violadas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.

ACTO DEMANDADO NORMA VIOLADA ARTICULO 2º.- GASTOS LEY 142 DE 1994

DE FUNCIONAMIENTO. Se entiende por gastos de ARTÍCULO 85. CONTRIBUCIONES

funcionamiento los ESPECIALES. Con el fin de siguientes: recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada d) Los gastos de comisión, y los de control y vigilancia administración (grupo 51 que preste el Superintendente, las del Plan de entidades sometidas a su regulación, Contabilidad para Entes control y vigilancia, estarán sujetas a Prestadores de dos contribuciones, que se liquidarán Servicios Públicos). y pagarán cada año conforme a las e) Las provisiones, siguientes reglas: agotamientos, depreciaciones y (…) amortizaciones (Grupo 53 85.2. La superintendencia y las del Plan de Contabilidad comisiones presupuestarán sus para Entes Prestadores gastos cada año y cobrarán dentro de Servicios Públicos). de los límites que enseguida se f) Otros Gastos (Grupo 58 señalan, solamente la tarifa que del Plan de Contabilidad arroje el valor necesario para cubrir para Entes Prestadores su presupuesto anual. de Servicios Públicos). La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente. Esta Corporación advierte que la contribución especial establecida en la Resolución 1350 del 2004 de la Superintendencia de Servicios Domiciliarios

corresponde a la vigencia del 2004 y según lo previsto en el artículo 6° del mencionado acto, las entidades prestadoras de servicios públicos debieron presentar la autoliquidación a más tardar el 31 de mayo del 2004, es decir que tanto el análisis como el decreto de la suspensión provisional de la disposición acusada por la parte actora carecería de los efectos jurídicos buscados por el artículo 152 del C.C.A., por tratarse tan solo de una medida preventiva y haberse dado el decaimiento del acto conforme al numeral 5° del artículo 66 íb. En consecuencia no se accederá a decretar la suspensión provisional solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

R E S U E L V E :

1. Admítese la demanda presentada, por la Empresa de Telecomunicaciones

de Bogotá S.A. E.S.P.

2. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.

3. Notifíquese al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios o a quien éste haya delegado para tal fin.

4. Fíjese en lista por el término de diez (10) días. Término dentro del cual la entidad demandada podrá contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y los terceros intervenir para coadyuvar o impugnarla.

5. Por Secretaría, ofíciese a la Superintendencia de Servicios Públicos para que, con destino a este proceso, allegue los antecedes administrativos que dieron origen a la expedición de la Resolución SSPD No. 001350 de mayo 5 del 2004. Término: Cinco (5) días.

6. No se accede a decretar la suspensión provisional de la Resolución SSPD No. 001350 de mayo 5 del 2004.

Se tiene a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. como parte demandante representada por el doctor Efraín Alberto Becerra Gómez. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario