CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2006-00019-00(16028)-2006

SOCIEDAD EXTRANJERA SIN DOMICILIO EN EL PAIS - La legalidad del concepto que obliga a liquidar renta presuntiva se define en el fallo / POSESION DE ACTIVOS EN EL PAIS - Su determinación como base gravable de sucursales extranjeras se define en la Sentencia / RENTA PRESUNTIVA PARA SOCIEDADES EXTRANJERAS - Su procedencia se definirá en el fallo En relación con la petición de suspensión provisional, la Sala considera que de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del C.C.A., debe ser despachada en forma desfavorable pues de la confrontación de los apartes del concepto acusado, con las normas invocadas como fundamento de la acción, no se evidencia la manifiesta infracción alegada por el actor. Para determinar si el aparte demandado del concepto No. 085384 del 18 de noviembre de 2005, proferido por la División de Normativa y Doctrina de la DIAN establece una consecuencia jurídica no prevista en la ley, al desconocer que el criterio para establecer si una sociedad extranjera es contribuyente y eventualmente declarante del impuesto sobre la renta, es la percepción de rentas de fuente nacional y no la posesión de activos en Colombia, se debe analizar el alcance del citado concepto frente a los artículos 2, 12, 20, 591 y 592 del Estatuto Tributario. Así mismo, se debe precisar si el concepto demandado usurpa las facultades otorgadas al Congreso en el artículo 338 de la Constitución Política, al imponer a las sociedades extranjeras cargas tributarias no previstas en la Ley. El análisis anterior no es propio de la presente oportunidad

procesal, pues no basta la sencilla comparación de la norma acusada con los textos legales invocados como presuntamente desconocidos de manera manifiesta, dado que, se reitera, es necesario conocer y armonizar otras disposiciones, labor ésta que debe ser acometida al momento de fallar, y que evidencia la ausencia de una manifiesta y flagrante violación de la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación expediente: 11001-03-27-000-2006-00019-00(16028)

Actor: PUBLIO PERILLA LOZANO.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTO En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el actor, demandó a la Nación, representada por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para que se declare la nulidad de algunos apartes del concepto tributario No. 85384 del 18 de noviembre de 2005, expedido por la DIAN.

Las disposiciones cuya declaratoria de nulidad parcial se solicita son las subrayadas: “CONCEPTO No 085384

Ref: consulta radicada bajo el No. 60623 de 26/07/2005 “De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1º de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, este Despacho es competente para

absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto. “TEMA Impuesto sobre la Renta y complementarios “DESCRIPTORES: RENTAPRESUNTIVAEXCLUSIONES

FUENTES FORMALES: ESTATUTO TRIBUTARIO ARTÍCULOS

188, 189 “PROBLEMA JURÍDICO No 2: “¿ Está obligada a presentar declaración de renta y a liquidar renta presuntiva una sociedad extranjera sin sucursal en Colombia que posee un inmueble en el país, por el cual no percibió ingresos durante el periodo gravable?. “TESIS JURÍDICA: “Las sociedades extranjeras sin sucursal en Colombia que posean bienes en el país, así éstos no generen ingresos durante el periodo gravable, deben presentar declaración de renta y liquidar renta presuntiva. “Estas son las consideraciones que ha tomado en cuenta esta oficina para afirmar de manera reiterada que, ante la existencia de un activo poseído en el país, deberá determinarse la renta líquida gravable por el sistema presuntivo, por lo cual es forzoso concluir que, en tal evento, los contribuyentes extranjeros sin residencia o domicilio en el país que posean activos en Colombia, están obligados a declarar. “... De esta forma se ratifica que una sociedad extranjera que posea un bien inmueble ubicado en el país, sobre el cual no perciba rentas durante el período gravable, está obligada a declarar y a liquidar renta presuntiva sobre dicho bien”. Como fundamento de la demanda, aduce la violación de los artículos 338 de la Constitución Política y 2, 12, 20, 591 y 592 del Estatuto Tributario, precisando que

conforme a los artículos 12 y 20 del Estatuto Tributario, las sociedades extranjeras únicamente están sujetas a impuestos respecto de sus rentas de fuente colombiana. En ese orden de ideas, el criterio para determinar si una sociedad extranjera es contribuyente o no del impuesto sobre la renta en Colombia, tiene que ver con la obtención de ingresos de fuente colombiana. El criterio del patrimonio de fuente colombiana para el caso de las sociedades extranjeras no es un criterio que la ley haya consagrado para establecer si son contribuyentes o no del impuesto sobre la renta. Por otra parte, el artículo 592 del Estatuto Tributario no hace referencia al criterio patrimonial para determinar si la sociedad extranjera es declarante o no en materia del impuesto sobre la renta, con lo cual dicho criterio no puede utilizarse en un caso particular y concreto para establecer si una sociedad extranjera es declarante. En el mismo escrito de demanda, solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, afirmando que: “ de la simple comparación del Estatuto Tributario (Artículos 2, 12, 20, 591 y 592 numeral 2) con el concepto de la DIAN cuyos apartes se citaron previamente, surge con plena claridad su ilegalidad” CONSIDERACIONES DE LA SALA El escrito que contiene la demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, procede su admisión como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En relación con la petición de suspensión provisional, la Sala considera que de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del C.C.A., debe ser despachada en

forma desfavorable pues de la confrontación de los apartes del concepto acusado, con las normas invocadas como fundamento de la acción, no se evidencia la manifiesta infracción alegada por el actor:

ARTÍCULO 338 DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA: “CONCEPTO No 085384

En tiempo de paz, solamente el Ref: consulta radicada bajo el No. congreso, las asambleas 60623 de 26/07/2005 departamentales y los concejos Distritales y municipales, podrán “De conformidad con el artículo 11 imponer contribuciones fiscales o del Decreto 1265 de 1999 y el parafiscales. La Ley, las ordenanzas artículo 1º de la Resolución 5467 del y los acuerdos deben fijar, 15 de junio de 2001, este Despacho directamente, los sujetos activos y es competente para absolver de pasivos, los hechos y las bases manera general las consultas que se gravables, y las tarifas de los formulen sobre la interpretación y impuestos. aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto. ESTATUTO TRIBUTARIO “TEMA Impuesto sobre la Renta ART. 2º—Contribuyentes. Son y complementarios contribuyentes o responsables “DESCRIPTORES: directos del pago del tributo, los RENTAPRESUNTIVAEXCLUSIONES sujetos respecto de quienes se FUENTES FORMALES: ESTATUTO realiza el hecho generador de la TRIBUTARIO obligación sustancial ARTÍCULOS 188, 189 ART. 12.—Sociedades y entidades “PROBLEMA JURÍDICO No 2: sometidas al impuesto. Las

sociedades y entidades nacionales “¿ Está obligada a presentar son gravadas, tanto sobre sus rentas declaración de renta y a liquidar renta y ganancias ocasionales de fuente presuntiva una sociedad extranjera nacional como sobre las que se sin sucursal en Colombia que posee originen de fuentes fuera de un inmueble en el país, por el cual no Colombia. percibió ingresos durante el periodo Las sociedades y entidades gravable?. extranjeras son gravadas únicamente sobre sus rentas y ganancias “TESIS JURÍDICA: ocasionales de fuente nacional. “Las sociedades extranjeras sin ART. 20.—Las sociedades sucursal en Colombia que posean extranjeras son contribuyentes. Salvo bienes en el país, así éstos no las excepciones especificadas en los generen ingresos durante el periodo pactos internacionales y en el gravable, deben presentar derecho interno, son contribuyentes declaración de renta y liquidar renta del impuesto sobre la renta y presuntiva. complementarios, las sociedades y entidades extranjeras de cualquier naturaleza, únicamente en relación a “Estas son las consideraciones que su renta y ganancia ocasional de ha tomado en cuenta esta oficina fuente nacional. para afirmar de manera reiterada que, ante la existencia de un activo ART. 591.—Quiénes deben presentar poseído en el país, deberá declaración de renta y determinarse la renta líquida gravable complementarios. Están obligados a por el sistema presuntivo, por lo cual presentar declaración del impuesto es forzoso concluir que, en tal evento, sobre la renta y complementarios por los contribuyentes extranjeros sin el año gravable de 1987 y siguientes, residencia o domicilio en el país que todos los contribuyentes sometidos a

posean activos en Colombia, están dicho impuesto, con excepción de los obligados a declarar. enumerados en el artículo siguiente. “... ART. 592.—Quiénes no están obligados a declarar. No están De esta forma se ratifica que una obligados a presentar declaración de sociedad extranjera que posea un renta y complementarios: bien inmueble ubicado en el país, sobre el cual no perciba rentas 2. Las personas naturales o jurídicas, durante el período gravable, está extranjeras, sin residencia o domicilio obligada a declarar y a liquidar renta en el país, cuando la totalidad de sus presuntiva sobre dicho bien”. ingresos hubieren estado sometidos a la retención en la fuente de que tratan los artículos 407 a 411, inclusive, y dicha retención en la fuente así como la retención por remesas cuando fuere del caso, les hubiere sido practicada. Para determinar si el aparte demandado del concepto No. 085384 del 18 de noviembre de 2005, proferido por la División de Normativa y Doctrina de la DIAN establece una consecuencia jurídica no prevista en la ley, al desconocer que el criterio para establecer si una sociedad extranjera es contribuyente y eventualmente declarante del impuesto sobre la renta, es la percepción de rentas de fuente nacional y no la posesión de activos en Colombia, se debe analizar el alcance del citado concepto frente a los artículos 2, 12, 20, 591 y 592 del Estatuto Tributario. Así mismo, se debe precisar si el concepto demandado usurpa las facultades otorgadas al Congreso en el artículo 338 de la Constitución Política, al

imponer a las sociedades extranjeras cargas tributarias no previstas en la Ley. El análisis anterior no es propio de la presente oportunidad procesal, pues no basta la sencilla comparación de la norma acusada con los textos legales invocados como presuntamente desconocidos de manera manifiesta, dado que, se reitera, es necesario conocer y armonizar otras disposiciones, labor ésta que debe ser acometida al momento de fallar, y que evidencia la ausencia de una manifiesta y flagrante violación de la ley. Por lo tanto, no se decreta la suspensión provisional solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1Admítese la demanda. 2Notifíquese personalmente la presente providencia al señor Agente del Ministerio Público ante la Corporación. 3Notifíquese la presente providencia a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN. 4Fíjese en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar la práctica de pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven. 5Solicítense a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición del concepto demandado. Término 5 días. 6Niégase la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, por las razones expuestas en la parte motiva de la

providencia. Téngase al Abogado Publio Perilla Lozano como demandante. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ

Presidente

LIGIA LÓPEZ DÍAZ MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario