CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2006-00025-00(16078)-2007

DICTAMEN PERICIAL - No procede para demostrar la conveniencia o no de normas demandadas / FACTOR DE APORTE SOLIDARIO EN SERVICIOS PUBLICOS - Para analizar su conveniencia no procede decretar una prueba pericial / PRUEBA IMPERTINENTE - Lo es la prueba pericial para determinar la conveniencia de las normas demandadas En el caso sub exámine, la actora pretende la nulidad de los artículos 3, 5 [inciso primero y parágrafo] y 7 del Decreto 57 de 2006 y el artículo 2 del Decreto 2825 del mismo año, expedidos por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Social, por los cuales se establecen reglas para la aplicación del factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. El objeto de la prueba pericial solicitada por la actora es verificar los antecedentes de la historia económica y regulatoria del régimen de subsidios y contribuciones de solidaridad; las implicaciones económicas y los eventuales efectos de los artículos demandados sobre la suficiencia financiera y la eficiencia económica; y, las posibilidades de competencia de las empresas públicas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. De lo anterior, se observa que la controversia gira en torno a desvirtuar la legalidad de los Decretos demandados, lo cual se puede verificar con el cotejo y análisis de las pruebas que se encuentran en el expediente, sin que sea pertinente decretar el peritaje solicitado, pues, con el mismo se pretende demostrar la conveniencia o no de los actos acusados, no su legalidad. Por tanto, de conformidad con los artículos

168 y 209 del Código Contencioso Administrativo y 178 del Código de Procedimiento Civil, la prueba solicitada por la demandante resulta impertinente, razón por la cual se confirmará el numeral segundo del auto suplicado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007).

Radicación número: 11001-03-27-000-2006-00025-00(16078)

Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P.

Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO

SOCIAL AUTO Decide la Sala el recurso ordinario de súplica interpuesto por la demandante contra el auto proferido por el Consejero Ponente doctor Juan Ángel Palacio Hincapié el 2 de marzo de 2007, por el cual se negó una prueba pericial, así como la solicitud de antecedentes administrativos del Decreto 2825 de 2006 y la Ley 632 de 2000.

1. ANTECEDENTES La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., demandó la nulidad de los artículos 3, 5 [inciso primero y parágrafo] y 7 del Decreto 57 de 2006, expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Social, por el cual se establecen reglas para la aplicación del factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. En la

demanda solicitó el decreto y práctica de una prueba pericial con el objeto de verificar los antecedentes de la historia económica y regulatoria del régimen de subsidios y contribuciones de solidaridad, las implicaciones económicas y las posibilidades de competencia de las personas públicas prestadoras de los servicios mencionados (folios 1 a 46). Por auto de 22 de septiembre de 2006, Consejero Ponente admitió la demanda (folios 144 y 145). La actora reformó la demanda porque el Decreto 2825 [2] de 2006 modificó el artículo 7 del acto demandado, razón por la cual también solicitó su nulidad. Pidió oficiar al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Social para que allegara los antecedentes administrativos del Decreto 2825 de 2006 y oficiar a los Secretarios del Senado de la República y la Cámara de Representantes, para que enviaran los antecedentes de la Ley 632 de 2000; por último, reiteró la solicitud de la prueba pericial (folios 172 y 210). Mediante auto de 12 de diciembre de 2006, se admitió la reforma de la demanda, pero no se pronunció sobre la solicitud de antecedentes administrativos (folios 234 y 235).

2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Magistrado Ponente, doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, en auto de 2 de marzo de 2007, tuvo como pruebas los documentos allegados al proceso

(numeral 1 de la parte resolutiva). En el numeral segundo, negó por impertinente el peritaje solicitado, con base en las siguientes razones (folios 246 y 247): 2.1.- Con la acción de nulidad el juez sólo está limitado para el examen de

validez, por la norma violada y el acto administrativo violador. 2.2.- De conformidad con el artículo 209 del Código Contencioso Administrativo, se abre el proceso a pruebas si la controversia no es de puro derecho y, en el caso concreto, por ser una acción de simple nulidad, sí lo es. 2.3.- La prueba pericial es impertinente porque tiene por objeto verificar hechos y situaciones que no giran en torno a la litis, cual es el estudio de legalidad de los artículos 3, 5 [inciso primero y parágrafo] y 7 del Decreto 57 de 2006. Y, en el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia negó la solicitud de antecedentes administrativos del Decreto 2825 de 2006 y la Ley 632 de 2000, porque estaban en el expediente.

3. EL RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA Contra el auto anterior la demandante interpuso recurso ordinario de súplica, con base en los siguientes planteamientos (folios 248 a 253): 3.1.- El dictamen pericial es pertinente y necesario para acreditar hechos a los que se refieren los antecedentes de las normas demandadas y algunos de los que configuran los cargos de la demanda. 3.2.- No decretar la prueba, que en este caso es conducente, pertinente y útil, sería violar el debido proceso. 3.3.- En el escrito de reforma se demandó la nulidad del artículo 2 del Decreto 2825 de 2006 y se solicitaron los antecedentes de dicho acto administrativo, los cuales no aparecen en el expediente. Además, se pidió oficiar a

los Secretarios del Senado de la República y la Cámara de Representantes para que enviaran los antecedentes administrativos de la Ley 632 de 2000, pero los autos de 12 de diciembre de 2006 y 2 de marzo de 2007, no decretaron dichas pruebas.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala procede a analizar si debe decretarse o no la prueba pericial solicitada por la actora, para lo cual es necesario determinar el objeto de la misma y su pertinencia. Además, si es procedente solicitar los antecedentes administrativos de la Ley 632 de 2000 y el Decreto 2825 de 2006.

El objeto de la prueba hace referencia a qué se debe probar, y procesalmente sólo aquello que tenga que ver con los hechos materia del debate es objeto de prueba, de modo que, los hechos ajenos al proceso, que no generan convicción al Juez sobre el asunto que debe decidir, son impertinentes. La pertinencia de la prueba, señala Hernán Fabio López Blanco, “[…] se explica advirtiendo que de acuerdo con el respectivo caso las pruebas, así sean conducentes, o sea que el medio es apto para demostrar el hecho que se quiere establecer, deben estar referidas al objeto del proceso y versar sobre los hechos que conciernan con el debate, porque si nada tienen que ver con el mismo entran en el campo de la impertinencia1”. Por su parte, el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil indica que las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in límine, entre otras, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes. Coherentemente, el artículo 209 del Código Contencioso Administrativo

señala que vencido el término de fijación en lista, el proceso se abrirá a pruebas siempre y cuando la controversia o litigio no sea de puro derecho. En el caso sub exámine, la actora pretende la nulidad de los artículos 3, 5 [inciso primero y parágrafo] y 7 del Decreto 57 de 2006 y el artículo 2 del Decreto 2825 del mismo año, expedidos por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Social, por los cuales se establecen reglas para la aplicación del factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. 1 En Hernán Fabio López Blanco, Procedimiento Civil – Pruebas - Tomo III. Bogotá, Dupré Editores año 2005, página 58. El fundamento de la solicitud de nulidad, respecto del artículo 3 del decreto demandado2, es la violación de los artículos 338, 150 [12], 189 [11], 300 [4] y 313 [4] de la Constitución Política y 2 de la Ley 632 de 2000, pues, el Gobierno fijó tarifas mínimas para la contribución de solidaridad en la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, a pesar de que la Ley 632 de 2000 sólo lo facultó para señalar la metodología que debían seguir las empresas para buscar que las contribuciones de solidaridad se emplearan en equilibrar las empresas prestadoras de servicios públicos. Frente al artículo 5 [inciso primero y parágrafo]3 señala que viola los artículos 287, 338, 150 [12], 189 [11], 300 [4] y 313 [4] de la Constitución Política y

el artículo 2 de la Ley 632 de 2000, porque la Ley 632 de 2000 no dio a los Municipios ni a los Distritos la facultad de señalar las tarifas de la contribución de solidaridad; en consecuencia, mal podría hacerlo el decreto demandado. Respecto de los artículos 7 del Decreto 57 de 2006 y 2 del Decreto 2825 del mismo año4, indica que violan los artículos 189 [11] y 338 de la Constitución Política, dado que mientras el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994 (modificado por el artículo 7 de la Ley 632 de 2000) dispone que el déficit en la cobertura de los subsidios debe ser pagado con recursos de las entidades públicas, el acto acusado asigna dicha obligación a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. 2 Artículo 3.- NIVEL MÍNIMO DEL FACTOR DE APORTE SOLIDARIO. Para cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el nivel mínimo del factor de aporte solidario a que hace referencia el artículo 89.1 de la Ley 142 de 1994, será el que se define a continuación: Usuarios Residenciales de estrato 5: (50%) Usuarios Residenciales de estrato 6: (60%)

Usuarios Comerciales: (50%) Industriales: (30%) 3 Artículo 5.- ESFUERZO LOCAL PARA EL OTORGAMIENTO DE SUBSIDIOS. Los Municipios y/o Distritos podrán establecer contribuciones por aporte solidario superiores al mínimo señalado en el artículo 3 del presente Decreto, o recurrir a las fuentes adicionales de recursos para contribuciones señaladas en el artículo 3 del Decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes, sujetándose en

todo caso a la metodología establecida en el Decreto 1013 de 2005 o a la norma que lo modifique o adicione. (…) PARÁGRAFO 1. A partir de la fecha de publicación del presente decreto, cuando los Concejos Municipales y/o Distritales no hayan expedido Acuerdos señalando los porcentajes de contribución por aporte solidario a aplicar en el respectivo municipio y/o distrito, y hasta tanto se expida el mismo, la persona prestadora aplicará como factor de aporte solidario el mayor porcentaje entre el nivel mínimo establecido en el artículo 3 del presente Decreto y aquel aplicado en sus tarifas vigentes a diciembre de 2005. 4 Artículo 7.- Si, una vez aplicados los procedimientos mencionados en el artículo anterior no se lograre el equilibrio entre subsidios y contribuciones, durante los seis meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto, las personas públicas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo asumirán dentro de su ámbito de operación, los montos que permitan lograr dicho equilibrio, tomando como referente el porcentaje de los subsidios aplicados a diciembre de 2005 en los correspondientes municipios y/o distritos. Por su parte, el artículo 2 del Decreto 2825 de 2006, amplía el plazo hasta diciembre del mismo año. El objeto de la prueba pericial solicitada por la actora es verificar los antecedentes de la historia económica y regulatoria del régimen de subsidios y contribuciones de solidaridad; las implicaciones económicas y los eventuales efectos de los artículos demandados sobre la suficiencia financiera y la eficiencia económica; y, las posibilidades de competencia de las empresas públicas

prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. De lo anterior, se observa que la controversia gira en torno a desvirtuar la legalidad de los Decretos demandados, lo cual se puede verificar con el cotejo y análisis de las pruebas que se encuentran en el expediente, sin que sea pertinente decretar el peritaje solicitado, pues, con el mismo se pretende demostrar la conveniencia o no de los actos acusados, no su legalidad. Por tanto, de conformidad con los artículos 168 y 209 del Código Contencioso Administrativo y 178 del Código de Procedimiento Civil, la prueba solicitada por la demandante resulta impertinente, razón por la cual se confirmará el numeral segundo del auto suplicado. De otra parte, en auto de 12 de diciembre de 2006, el Consejero Ponente admitió la reforma de la demanda y omitió pronunciarse sobre la solicitud de antecedentes administrativos al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Social y a los Secretarios del Senado de la República y la Cámara de Representantes. Y, en el auto suplicado negó tal petición porque consideró que los antecedentes solicitados ya estaban en el expediente. Como quiera que revisado el expediente los antecedentes solicitados no aparecen, se revocará el numeral tercero de la parte resolutiva del auto de 2 de marzo de 2007 y, en su lugar, se accederá a ella. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1.- Confírmase el numeral segundo de la parte resolutiva del auto de 2 de

marzo de 2007, que negó por impertinente la prueba pericial solicitada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – E.S.P. 2.- Revócase el numeral tercero de la parte resolutiva del auto suplicado y, en su lugar, dispone: Solicítase al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Social que en el término de cinco (5) días, remita, con destino a este proceso, los antecedentes administrativos del Decreto 2825 de 2006, si los hubiere. Y, pídase a los Secretarios del Senado de la República y la Cámara de Representantes, que, en el mismo lapso, remitan los antecedentes de la Ley 632 de 2000. 3.- En lo demás, se confirma el auto suplicado. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devúelvase el expediente al Consejero Ponente.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ