CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2006-00035-00(16106)-2006

DIVISAS Y CHEQUES DE VIAJERO - Niega suspensión de Resolución 3416 de 2006 sobre requisitos y condiciones para el ejercicio profesional de compra y venta de divisas y cheques de viajero De la confrontación directa del acto acusado y de los preceptos superiores no aparece de manera ostensible, flagrante o manifiesta la infracción de aquéllos, por cuanto para determinar si la DIAN excedió sus facultades al expedir la Resolución 03416 de 2006, demandada parcialmente, es indispensable estudiar en su totalidad la Resolución Externa 8 de 2000 (Estatuto Cambiario), expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, así como la competencia de la demandada para reglamentar los procedimientos aplicables a la actividad de los profesionales del cambio y, en concreto, las normas con base en las cuales se expidió el acto acusado, análisis que debe hacerse en la sentencia y no en esta etapa procesal. Tampoco se observa la infracción manifiesta de las normas constitucionales, dado que para establecer si la entidad demandada exigió requisitos no previstos por la ley para el ejercicio de la actividad cambiaria, es necesario analizar en su conjunto las normas que regulan dicha actividad. De lo anterior fluye, sin duda alguna, que no procede la suspensión de los efectos del acto administrativo acusado, motivo por el cual se negará la medida. En similar sentido se pronunció la Sala en auto de 16 de marzo de 2006, confirmado en reposición el 27 de abril del mismo año, expediente 2006-00001 y auto de 29 de junio de 2006, expediente 2006-000013, Consejero Ponente doctor Héctor J.

Romero Díaz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006) Radicación número: 11001-03-27-000-2006-00035-00(16106)

Actor: ASOCIACION DE EMPRESARIOS PROFESIONALES DEL CAMBIO – AEPC Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Nulidad y Suspensión Provisional de los artículos 2 [lit. e], 3 [lit. d], 15 [último inciso] y 18 [parágrafo] de la Resolución 03416 de 2006

AUTO La Asociación Colombiana de Profesionales del Cambio – ACPC, mediante apoderado judicial demandó la nulidad de los artículos 2, literal e); 3 literal d); 15 [último inciso] y 18 [parágrafo] de la Resolución 03416 de 10 de abril de 2006, expedida por la DIAN, “por medio de la cual se establecen requisitos y condiciones para ejercer la actividad como profesional de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero de las personas residentes en el país”. LA DEMANDA La actora estimó como violados los artículos 13, 25, 83 y 333 de la Constitución Política. Solicitó la suspensión provisional de los artículos 2, literal e); 3 literal d); 15 [último inciso] y 18 [parágrafo] de la Resolución 03416 de 10 de abril de 2006, con

fundamento en que dichas normas impiden desarrollar la actividad económica de compra y venta de divisas, pues para las personas que por primera vez quieran ejercer dicha actividad y para quienes ya estén inscritos en el RUT y necesiten mantener la autorización como profesionales del cambio, exige el requisito de apertura de cuenta corriente bancaria y, ante la renuencia de las entidades bancarias de prestar sus servicios a las personas dedicadas a esta actividad, resulta imposible cumplir tal obligación. También consideró que las normas acusadas al imponer el requisito de apertura de cuenta corriente en una entidad financiera del país, dejan en manos de los bancos la posibilidad de que las personas naturales y jurídicas puedan ejercer la actividad de compra y venta de divisas, cuando esa facultad, por ley, la tiene la DIAN. CONSIDERACIONES Como se encuentran cumplidos los requisitos exigidos para la admisión de la demanda, se accederá a ella. En relación con la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los artículos demandados, la Sala observa que se encuentran cumplidos a cabalidad los requisitos de oportunidad de la solicitud y debida sustentación, de conformidad con el artículo 152 [1 y 2] del Código Contencioso Administrativo, por lo que pasa a examinar si existe manifiesta infracción de las normas superiores invocadas como transgredidas, para lo cual se transcriben tanto los artículos de la resolución acusada, en su parte impugnada, como las disposiciones superiores que se alegan como abiertamente infringidas. Norma demandada Normas violadas Resolución 03416 de Constitución Política 2006 (...) “ARTÍCULO 2. La “ARTÍCULO 13.- Todas las personas nacen libres e

autorización como iguales ante la ley, recibirán la misma protección y profesionales de compra trato de las autoridades y gozarán de los mismos y venta de divisas en derechos, libertades y oportunidades sin ninguna efectivo y cheques de discriminación por razones de sexo, raza, origen viajero se otorgará a nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o quienes acrediten el filosófica. cumplimiento de los siguientes requisitos: ARTÍCULO 25.- El trabajo es un derecho y una (…) obligación social y goza, en todas sus modalidades, e) Tener abierta y vigente de la especial protección del Estado. Toda persona una cuenta corriente en tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y moneda legal colombiana justas. en una entidad financiera del país, a nombre de la ARTÍCULO 83.- Las actuaciones de los particulares y persona que va a de las autoridades públicas deberán ceñirse a los desarrollar la actividad de postulados de la buena fe, la cual se presumirá en compra y venta de todas las gestiones que aquellos adelanten ante manera profesional de éstas. divisas en efectivo y cheques de viajero. ARTICULO 333. (...) ARTÍCULO 3. Para EL Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obtener la autorización obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o como profesionales de controlará cualquier abuso que personas o empresas compra y venta de hagan de su posición dominante en el mercado divisas y cheques de nacional. viajero, las personas naturales o jurídicas residentes en el país deben presentar la siguiente documentación ante la división o el grupo de control de cambios o la dependencia que haga

sus veces de la Administración de Impuestos y Aduanas o de la Administración de Aduanas competente para ejercer el control cambiario en el territorio correspondiente al domicilio principal del solicitante: (…) d) Constancia de apertura y vigencia de una cuenta corriente en moneda legal colombiana abierta en una entidad financiera del país a nombre del solicitante, expedida por la entidad correspondiente. ARTÍCULO 15. (…) El profesional autorizado en forma definitiva para ejercer la actividad de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero deberá informar a la Administración que otorgó la autorización definitiva, la cancelación unilateral y sin justificación de la cuenta corriente bancaria por parte de la respectiva entidad financiera, aportando prueba de este hecho. En este caso el profesional autorizado cuenta con un plazo de seis (6) meses contados a partir del momento en que se produjo la cancelación unilateral de la cuenta corriente, para acreditar nuevamente este requisito. Vencido este término sin acreditar el cumplimiento del requisito, se cancelará la autorización definitiva mediante resolución expedida por la dependencia que la otorgó. Lo anterior, sin perjuicio de lo señalado por el artículo decimoctavo de la presente resolución.

ARTÍCULO 18.-

(…) PARÁGRAFO. Para efectos de autorizar definitivamente a los profesionales de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero que acrediten el

cumplimiento del requisito señalado por los literales e) del artículo 2 y d) del artículo 3 de la presente resolución, la Administración competente de acuerdo con el presente artículo deberá expedir la correspondiente resolución de autorización. De la confrontación directa del acto acusado y de los preceptos superiores no aparece de manera ostensible, flagrante o manifiesta la infracción de aquéllos, por cuanto para determinar si la DIAN excedió sus facultades al expedir la Resolución 03416 de 2006, demandada parcialmente, es indispensable estudiar en su totalidad la Resolución Externa 8 de 2000 (Estatuto Cambiario), expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, así como la competencia de la demandada para reglamentar los procedimientos aplicables a la actividad de los profesionales del cambio y, en concreto, las normas con base en las cuales se expidió el acto acusado, análisis que debe hacerse en la sentencia y no en esta etapa procesal. Tampoco se observa la infracción manifiesta de las normas constitucionales, dado que para establecer si la entidad demandada exigió requisitos no previstos por la ley para el ejercicio de la actividad cambiaria, es necesario analizar en su conjunto las normas que regulan dicha actividad. De lo anterior fluye, sin duda alguna, que no procede la suspensión de los efectos del acto administrativo acusado, motivo por el cual se negará la medida. En similar sentido se pronunció la Sala en auto de 16 de marzo de 2006, confirmado en reposición el 27 de abril del mismo año, expediente 2006-00001 y

auto de 29 de junio de 2006, expediente 2006-000013, Consejero Ponente doctor Héctor J. Romero Díaz. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Admítese la demanda de nulidad de los artículos 2, literal e); 3 literal d); 15 [último inciso] y 18 [parágrafo] de la Resolución 03416 de 10 de abril de 2006 expedida por la DIAN, instaurada por la Asociación de Empresarios Profesionales del Cambio.

2. Notifíquese personalmente al Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o a su delegado para recibir notificaciones, y al

Agente del Ministerio Público.

3. Fíjese en lista por el término de diez (10) días, término dentro del cual la parte demandada podrá contestar la demanda, proponer excepciones solicitar pruebas, y los terceros intervinientes impugnarla o coadyuvarla, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 [1] del Código Contencioso Administrativo

(modif. Art.48 de la Ley 446 de 1998).

4. Solicítese al Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que en el término de cinco (5) días, remita con destino a este proceso, los antecedentes administrativos del acto acusado, si los hubiere.

5. Niégase la suspensión provisional solicitada.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO

HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario