CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2007-00002-00(16335)-2007

SOCIEDAD EXTRANJERA SIN DOMICILIO EN COLOMBIA - La obligatoriedad o no de presentar declaración de renta y liquidar presuntiva se define en el fallo / DECLARACION DE RENTA DE SOCIEDAD EXTRANJERA - Su obligatoriedad o no amerita un análisis en la sentencia / RENTA PRESUNTIVA PARA SOCIEDAD EXTRANJERA - Requiere de un estudio de los conceptos declarante y contribuyente no propio de la suspensión provisional La parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional principalmente en la manifiesta vulneración de los artículos 20, 24, 188 y 591 del Estatuto Tributario. Efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con las normas invocadas como infringidas, la Sala observa que no aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del C.C.A., que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normatividad que rige la materia. En efecto, se observa que para determinar la legalidad del Oficio Tributario demandado es preciso analizar si por el hecho de que una sociedad extranjera sin domicilio en Colombia posea un bien en el país que no genere ingresos, tiene la obligación de declarar impuesto de renta y si en tales condiciones resulta aplicable para la determinación del tributo el sistema de renta presuntiva contemplado en el artículo 188 del E.T., lo cual implica el análisis de los conceptos de declarante y contribuyente, estudio que no es viable en esta etapa procesal y sólo procede al momento de proferir la respectiva sentencia. Lo anterior evidencia que en el sub

examine debe efectuarse un análisis de fondo que no es propio de esta etapa procesal en la cual el juez se limita a hacer la confrontación directa de las normas para verificar la existencia de la manifiesta infracción que se alega.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-27-000-2007-00002-00(16335)

Actor: CAMILO ERNESTO RAMIREZ BAQUERO Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: Nulidad y suspensión provisional contra el Oficio Tributario No. 098810 de noviembre 22 del 2006 emitido por la DIAN.

A U T O El demandante en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad del Oficio Tributario 098810 de noviembre 22 del 2006 emitido por la DIAN, relacionado con la obligación de presentar declaración de renta y complementarios para las sociedades extranjeras sin sucursal en Colombia que posean bienes en el país, así estos no generen ingresos durante el período gravable. La demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y por ello habrá de admitirse. Como en el libelo se solicita, además, la suspensión provisional procede la Sala a resolver sobre el particular. EL ACTO DEMANDADO Es el Oficio Tributario No. 098810 de noviembre 22 del 2006, cuyo texto es el

siguiente: Bogotá, D.C., 22 de noviembre de 2006

Señor: CAMILO RAMIREZ BAQUERO (…) Ref.: Consulta radicada bajo el número 19414 de 02/03/2006

TEMA: Procedimiento Tributario DESCRIPTORES: Contribuyentes obligados a presentar declaración de renta y complementarios.

FUENTES FORMALES: Estatuto Tributario, artículos 12, 20, 26, 188, 591 y 592.

Cordial saludo, señor Ramírez: Mediante radicado de la referencia solicita la reconsideración de la tesis del problema jurídico número 2 del Concepto número 085384 del 18 de noviembre de 2005, según el cual: “Las sociedades extranjeras sin sucursal en Colombia que posean bienes en el país, así estos no generen ingresos durante el período gravable, deben presentar declaración de renta y liquidar renta presuntiva”. El consultante afirma que el concepto en mención se fundamenta en una norma que es inaplicable para determinar la calidad de contribuyente del impuesto de renta, ya que el artículo 188 del E.T. es una disposición que fija base gravable para sujetos ya calificados como contribuyentes del impuesto por otras normas especiales; de otra parte, porque desconoce que las personas extranjeras así posean bienes en Colombia, mientras no perciban ingresos efectivos y calificados como de fuente nacional por el artículo 24 del E.T., no son contribuyentes y, por ende, declarantes. Sobre el particular, este Despacho hace las siguientes consideraciones: Los artículos 12 y 20 del Estatuto Tributario disponen que son

contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, las sociedades y entidades extranjeras de cualquier naturaleza, únicamente con relación a su renta y ganancia ocasional de fuente nacional. Por otra parte, el artículo 591 del Estatuto Tributario establece por regla general que están obligados a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, todos los contribuyentes sometidos a dicho impuesto, con excepción de los enumerados en el artículo 592 ibídem, entre los cuales están: "2. Las personas naturales o jurídicas, extranjeras, sin residencia o domicilio en el país, cuando la totalidad de sus ingresos hubieren estado sometidos a la retención en la fuente de que tratan los artículos 407 a 411, inclusive, y dicha retención en la fuente así como la retención por remesas cuando fuere del caso, les hubiere sido practicada." Definida la calidad de contribuyente y declarante de una sociedad extranjera sin sucursal en el país, debemos ocuparnos de cómo se determina la base gravable del impuesto sobre la renta cuando no se generan ingresos durante el período. Para el efecto, el legislador ha establecido el sistema especial denominado "renta presuntiva" de que tratan los artículos 188 y siguientes del Estatuto Tributario. Al respecto, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C564 de 1996 señaló: "La renta presuntiva constituye un método alterno para determinar el impuesto de renta, de modo que éste no será inferior a determinado porcentaje del patrimonio fijado por la ley obtenido durante el respectivo período gravable. Es ésta por consiguiente, un mecanismo de liquidación del impuesto que obliga al contribuyente a tomar como base unos ingresos

presuntos cuando la renta liquida gravable antes de fijar el gravamen, resulta ser inferior a la utilidad que según la disposición legal de carácter tributario, debió obtener el sujeto durante el respectivo período gravable. El hecho gravado en la renta presuntiva es, por lo tanto, la percepción de utilidades o beneficios que se presume se han obtenido por el contribuyente por tener dentro del balance del patrimonio unos activos que resultan ser superiores a los pasivos.". (subrayado fuera de texto). Por lo anterior, cuando una sociedad extranjera sin domicilio en Colombia, contribuyente y declarante del impuesto sobre la renta, posea un bien en el país, que no produce renta durante el período gravable, el impuesto se determinará por mandato de la ley, en los términos del artículo 188 del Estatuto Tributario, es decir por el sistema de renta presuntiva, que se fundamenta en el mínimo de rentabilidad sobre el cual se puede cuantificar el impuesto. En mérito de lo expuesto, este Despacho confirma la tesis jurídica del problema Nro. 2 del Concepto No. 085384 del 18 de noviembre de 2005, según el cual, las sociedades extranjeras sin sucursal en Colombia, que posean bienes en el país, así estos no generen ingresos durante el período gravable, deben presentar declaración de renta y liquidar renta presuntiva. Atentamente, El Jefe Oficina Jurídica Camilo Andrés Rodríguez Vargas LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL El actor solicita que se decrete la suspensión provisional con fundamento en que el Concepto demandado resulta manifiestamente contrario a lo dispuesto en los artículos 20, 24, 188 y 591 del Estatuto Tributario, para lo cual realiza un cuadro

en el que confronta la tesis expuesta por la DIAN y el texto de las disposiciones citadas así: Tesis del Concepto Normas Violadas Las sociedades extranjeras sin Artículo 591. Están obligados a sucursal en Colombia, que posean presentar declaración de renta y bienes en el país, así estos no complementarios por el año gravable generen ingresos durante el período 1987 y siguientes, todos los gravable, deben presentar contribuyentes sometidos a dicho declaración de renta y liquidar renta impuesto, con excepción de los presuntiva. enumerados en el artículo siguiente. Artículo 188. Para efectos del impuesto sobre la renta, se presume que la renta líquida del contribuyente no es inferior al seis (6%) por ciento de su patrimonio líquido, en el último día del ejercicio gravable inmediatamente anterior. Artículo 12: (…) Las sociedades y entidades extranjeras son gravadas únicamente sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional. Artículo 20: “…son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, las sociedades y entidades extranjeras de cualquier naturaleza, únicamente en relación con su renta y ganancia ocasional de fuente nacional. Artículo 24: Se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes de la explotación de bienes materiales o inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio. También constituyen ingresos de fuente nacional los obtenidos en la enajenación de bienes materiales o inmateriales, a cualquier título que se encuentren dentro del país al

momento de su enajenación. Los ingresos de fuente nacional incluyen, entre otros, los siguientes (…) Con fundamento en lo anterior el actor señala que al ser exigible la obligación de declarar y liquidar renta presuntiva exclusivamente a los contribuyentes del impuesto sobre la renta, el acto acusado asume dicha calidad para las sociedades extranjeras por el solo hecho de poseer bienes en Colombia, cuando los artículos 12 y 24 del E.T. la atribuyen exclusivamente por la percepción de rentas de fuente nacional. Explica que, al no haber prescrito tales disposiciones ni ninguna otra ley, que la posesión de bienes en Colombia genera la calidad de contribuyente del impuesto sobre la renta para los extranjeros, existe una manifiesta contradicción en la tesis sostenida por la DIAN frente a las normas que establecen cuándo dicha calidad existe, ya que crea un nuevo hecho generador del impuesto de renta para las sociedades extranjeras no previsto en los artículos antes citados. Con fundamento en lo anterior sostiene que al existir una contradicción manifiesta, palmaria y evidente amerita la suspensión provisional del acto acusado. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo solicitada en ejercicio de una acción de nulidad, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como violadas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. La parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional principalmente en la manifiesta vulneración de los artículos 20, 24, 188 y 591 del Estatuto

Tributario. Efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con las normas invocadas como infringidas, la Sala observa que no aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del C.C.A., que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normatividad que rige la materia. En efecto, se observa que para determinar la legalidad del Oficio Tributario demandado es preciso analizar si por el hecho de que una sociedad extranjera sin domicilio en Colombia posea un bien en el país que no genere ingresos, tiene la obligación de declarar impuesto de renta y si en tales condiciones resulta aplicable para la determinación del tributo el sistema de renta presuntiva contemplado en el artículo 188 del E.T., lo cual implica el análisis de los conceptos de declarante y contribuyente, estudio que no es viable en esta etapa procesal y sólo procede al momento de proferir la respectiva sentencia. Lo anterior evidencia que en el sub examine debe efectuarse un análisis de fondo que no es propio de esta etapa procesal en la cual el juez se limita a hacer la confrontación directa de las normas para verificar la existencia de la manifiesta infracción que se alega. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

R E S U E L V E :

1. Admítese la demanda presentada por el Doctor Camilo Ernesto Ramírez

Baquero.

2. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.

3. Notifíquese al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o a quien éste

haya delegado para tal fin.

4. Fíjese en lista por el término de diez (10) días. Término dentro del cual la entidad demandada podrá contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y los terceros intervenir para coadyuvar o impugnarla.

5. Por Secretaría, ofíciese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que, con destino a este proceso, allegue los antecedes administrativos que dieron origen a la expedición del Oficio Tributario Número 098810 de noviembre 22 del 2006. Término: Cinco (5) días.

6. No se accede a decretar la suspensión provisional del Oficio Tributario Número 098810 de noviembre 22 del 2006.

Se tiene al doctor Camilo Ernesto Ramírez Baquero como parte demandante. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. LIGIA LOPEZ DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA Presidente de la Sección

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ

RAUL GIRALDO LONDOÑO

Secretario