CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2007-00030-00(16625)-2007

FACTOR DE APORTE SOLIDARIO EN SERVICIOS PUBLICOS - Para la suspensión provisional debe adelantarse un estudio de las personas prestadoras de las mismas / CONTRIBUCION POR APORTE SOLIDARIO - Se requiere analizar los criterios de asignación y distribución de esos recursos / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Los porcentajes del factor de aporte solidario se analizarán en el fallo Ahora bien, de la confrontación de las disposiciones acusadas con la normativa superior invocada, a juicio de la Sala no surge prima facie el quebrantamiento aducido, pues para determinar el alcance que da el demandado al rubro adicional denominado factor de aporte solidario, para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, debe la Sección efectuar un estudio que involucre el análisis de las personas prestadoras de dichos servicios públicos y del ámbito de operación de las mismas. De igual manera, el estudio de los criterios de asignación y de distribución de los recursos provenientes de las contribuciones por aporte solidario, en cada uno de los estratos subsidiados en relación con el municipio en el cual se otorgue el subsidio. Así mismo, la Sección debe efectuar un estudio que involucre el análisis de los artículos que le sirven de sustento legal a las normas acusadas: artículos 6° del Decreto 565 de 1996; 99.7 de la Ley 142 de 1994; numerales 1 y 3 del artículo 2° del Decreto 1013 de 2005; 3° del Decreto 849 de 2002; Decreto 1013 de 2005, al igual que el Decreto 2825 de

2006, que modificó el artículo 4° acusado; preceptivas que deben necesariamente estudiarse en forma sistemática y coordinada, dentro del contexto del tema en debate, análisis que es propio de efectuarse en la decisión de fondo que dirima la controversia y no en esta etapa inicial del proceso. En efecto, solo mediante un análisis propio de la sentencia, puede llegar a establecerse si lo que dispone el Decreto en las normas acusadas, sobre el factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo de los estratos 5, 6, comercial e industrial en los porcentajes en ellas señalados, excede lo dispuesto en artículos 89.1 de la Ley 142 de 1994 y 2° de la Ley 632 de 2000 y por ende es ilegal, o si corresponde a una correcta interpretación de las mencionadas nociones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de do mil siete (2007) Radicación número: 11001-03-27-000-2007-00030-00(16625)

Actor: ASOCIACION DE COMERCIANTES DE RIONEGRO JOSE DAVID

CASTAÑO CASTAÑO – ASOCAR Demandado: MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE Referencia: Acción Pública de Nulidad artículos 3º, 4° y 5° Decreto 57 de 2006 – Suspensión provisional AUTO 2 En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del

Código Contencioso Administrativo, la ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DE RIONEGRO JOSÉ DAVID CASTAÑO CASTAÑO - ASOCAR, por intermedio de apoderado judicial, demanda ante la jurisdicción la declaratoria de nulidad de los artículos 3°, 4° y 5° del DECRETO No. 57 de 12 de enero de 2006 “Por el cual se establecen unas reglas para la aplicación del factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”, expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Toda vez que la Sala encuentra cumplidos los presupuestos para la admisión de la demanda, accederá a ello, previo el estudio de la solicitud de suspensión provisional, medida que fue sustentada de modo expreso en escrito que acompañó con la demanda, dando así cumplimiento al primer requisito del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. El demandante fundamenta su petición, en la violación manifiesta de los artículos 89. 1 de la Ley 142 de 1994 y 2° de la Ley 632 de 2000, porque considera que mientras estas disposiciones consagran el factor de aporte solidario, en la suma máxima del 20% adicional sobre el valor total del servicio a pagar en la factura de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, por parte de los estratos 5 y 6, comerciantes e industrias; los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 57 de 2006, ordenaron el recaudo por dicho aporte de solidaridad a los sujetos

pasivos allí señalados, en unos porcentajes superiores al límite máximo del 20% establecido en las Leyes en mención, reglamentando además, la forma de distribución de los aportes recolectados y el procedimiento para que los municipios puedan establecer sumas superiores, sin importar el porcentaje límite fijado por la Ley.

Para resolver se considera: Por cuanto la demanda reúne los requisitos de ley ésta habrá de admitirse.

3 Con el fin de determinar si se accede o no a la medida cautelar solicitada, se procede a transcribir tanto los artículos acusados como los Superiores invocados como manifiestamente quebrantados. LEY 142 DE 1994 DECRETO N° 057 DE 2006 “Artículo 89. Aplicación de los “Artículo 3°. Nivel mínimo del criterios de solidaridad y factor de aporte solidario. Para redistribución de ingresos. Las cada uno de los servicios de comisiones de regulación acueducto, alcantarillado y aseo, exigirán gradualmente a todos el nivel mínimo del factor de quienes prestan servicios aporte solidario a que hace públicos que, al cobrar las tarifas referencia el artículo 89.1 de la que estén en vigencia al Ley 142 de 1994, será el que se promulgarse esta ley, distingan define a continuación: en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el Usuarios Residenciales de factor que se aplica para dar estrato 5: (50%) subsidios a los usuarios de los Usuarios Residenciales de estratos 1 y 2. Igualmente, estrato 6: (60%) definirán las condiciones para Usuarios Comerciales: (50%)

aplicarlos al estrato 3. Usuarios Industriales: (30%) Los concejos municipales están Parágrafo: Ante la ausencia de en la obligación de crear "fondos criterios de asignación por parte de solidaridad y redistribución de del Alcalde respectivo, según lo ingresos", para que al dispuesto en el artículo 6° del presupuesto del municipio se Decreto 565 de 1996, la persona incorporen las transferencias que prestadora repartirá entre los a dichos fondos deberán hacer usuarios por ella atendidos los las empresas de servicios subsidios provenientes de los públicos, según el servicio de recursos derivados de la que se trate, de acuerdo con lo aplicación del factor de aporte establecido en el artículo 89.2 de solidario, aplicando al interior de la presente ley. Los recursos de cada municipio el mismo dichos fondos serán destinados porcentaje a usuarios a dar subsidios a los usuarios de pertenecientes al mismo estrato. estratos 1, 2 y 3, como inversión En todo caso deberá mantenerse social en los términos de esta una proporción mínima de 1.25 ley. A igual procedimiento y veces el porcentaje aplicado al sistema se sujetarán los fondos estrato 1 en relación con el distritales y departamentales que estrato 2, y de 2.67 veces el deberán ser creados por las porcentaje aplicado al estrato 2 autoridades correspondientes en en relación con el estrato 3, sin cada caso. superar en ningún caso los topes máximos de subsidios señalados por la ley. Artículo 89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser El otorgamiento de subsidios al superior al equivalente del 20% estrato 3 deberá sujetarse a las

4 del valor del servicio y no podrán condiciones y requisitos que incluirse factores adicionales por para el efecto establezca la concepto de ventas o consumo Comisión de Regulación de del usuario. Cuando comiencen Agua Potable y Saneamiento a aplicarse las fórmulas tarifarias Básico, de acuerdo con lo de que trata esta ley, las señalado en el artículo 99.7 de la comisiones sólo permitirán que Ley 142 de 1994. el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de Artículo 4. Distribución de inmuebles residenciales de los contribuciones por aportes estratos 5 y 6, y en las de los solidarios en el interior del usuarios industriales y ámbito de operación. En el comerciales. Para todos estos, el caso de personas prestadoras factor o factores se determinará cuyo ámbito de operación en la forma atrás dispuesta, se comprenda varios municipios y/o discriminará en las facturas, y los distritos, las sumas provenientes recaudos que con base en ellos de la aplicación del nivel mínimo se hagan, recibirán el destino del factor de aporte solidario señalado en el artículo 89.2 de establecido en el artículo esta ley”. anterior, sin incluir las derivadas de la previsión contenida en el artículo 5° del presente decreto, LEY 632 DE 2000 conformarán una bolsa común de recursos para el otorgamiento ARTICULO 2o. SUBSIDIOS Y de subsidios tarifarios. CONTRIBUCIONES PARA LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO, Los recursos provenientes de la ALCANTARILLADO Y ASEO. contribución por aportes

Las entidades prestadoras de solidarios se distribuirán estos servicios deberán alcanzar proporcionalmente entre los los límites establecidos en el municipios atendidos, de artículo 99-6 de la Ley 142 de acuerdo con el siguiente 1994, en materia de subsidios, procedimiento: en el plazo, condiciones y celeridad que establezca, antes a) Para cada municipio, la del 28 de febrero de 2001, la persona prestadora determinará Comisión de Regulación de los requerimientos máximos de Agua Potable y Saneamiento subsidios de los usuarios de Básico. En ningún caso, el estratos 1 y 2 por ella atendidos, período de transición podrá suponiendo un escenario de exceder el 31 de diciembre del otorgamiento de subsidios año 2005 ni el desmonte de los correspondiente a los topes subsidios realizarse en una máximos establecidos por la ley; proporción anual inferior a la quinta parte del desmonte total b) Con base en el estimativo necesario. anterior, la persona prestadora calculará los requerimientos En todo caso, una vez superado ajustados de subsidios, el período de transición aquí afectando el requerimiento establecido no se podrán máximo de subsidios de cada superar los factores máximos de municipio por la relación entre la subsidios establecidos en la Ley factura promedio sin subsidio ni 142 de 1994. contribución del municipio 5 respectivo y la correspondiente Para las entidades prestadoras al municipio con mayor factura de estos servicios, el factor a promedio sin subsidio ni que se refiere el artículo 89-1 de contribución, según los costos de la Ley 142 de 1994 se ajustará al referencia correspondientes para porcentaje necesario para lo cual se aplicará la siguiente

asegurar que el monto de las fórmula: contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se SA = S x FPR m m m apliquen, de acuerdo con los MAX (FPR ) m límites establecidos en dicha ley, Donde: y se mantenga el equilibrio. Las entidades prestadoras FPR = CF + CV x m m m destinarán los recursos Q m provenientes de la aplicación de FPR = Factura promedio para el m este factor para subsidios a los municipio m, sin subsidio ni usuarios atendidos por la contribución. entidad, dentro de su ámbito de CF = Componente tarifario fijo m operaciones. El Gobierno mensual para un suscriptor de Nacional establecerá la estrato 4 en el municipio m. metodología para la CV = Componente tarifario m determinación de dicho variable, por metro cúbico o por equilibrio”. tonelada, según sea el caso, para un suscriptor de estrato 4 en el municipio m. Q = Consumo promedio m mensual por suscriptor, calculado con base en los consumos de estrato 1 y 2 en el municipio m. SAM = Requerimiento de m subsidios ajustados para el municipio m. S = Requerimiento de subsidios m calculados de acuerdo con el numeral anterior. MAX (FPR )= Máxima factura m promedio para los municipios o distritos del ámbito de operación; c) Las sumas así resultantes de requerimientos ajustados de subsidios serán la base para la distribución proporcional de los recursos provenientes de las contribuciones por aporte solidario, de acuerdo con la siguiente fórmula:

C = S A m m n E SA i i=1

Donde: 6

C = Proporción de m contribuciones a ser distribuidas al municipio m. i = Municipios del ámbito de operación. Una vez realizada la distribución proporcional de las sumas provenientes de la contribución por aportes solidarios, en cada uno de los municipios que conforman su ámbito de operación, la persona prestadora observará lo previsto en el parágrafo del artículo 3° del presente decreto. Para efectos de las estimaciones establecidas en los numerales 1 y 3 del articulo 2° del Decreto 1013 de 2005 o la norma que lo modifique o adicione, las personas prestadoras deberán considerar, para cada municipio, el mecanismo de distribución establecido en el presente artículo, cuyo resultado se entenderá como el valor de los recursos potenciales a recaudar por concepto de Aportes Solidarios, el cual deberá ser informado a los respectivos alcaldes municipales y/o distritales, a efectos de la aplicación de la metodología de equilibrio entre contribuciones y subsidios contenida en el precitado decreto. Parágrafo. En el evento que las sumas por contribución por aporte solidario resulten superiores a las necesidades máximas de subsidio de los usuarios atendidos por la empresa prestadora en su ámbito de operación, el remanente deberá girarse a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de los Municipios y/o Distritos que conforman el ámbito de operación de la persona

7 prestadora, en forma proporcional al monto de aporte solidario generado en cada uno de los municipios y/o distritos. Artículo 5. Esfuerzo local para el otorgamiento de subsidios. Los Municipios y/o Distritos podrán establecer contribuciones por aporte solidario superiores al mínimo señalado en el artículo 3° del presente decreto, o recurrir a las fuentes adicionales de recursos para contribuciones señaladas en el artículo 3° del decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes, sujetándose en todo caso a la metodología establecida en el Decreto 1013 de 2005 o la norma que lo modifique o adicione. Parágrafo 1°. A partir de la fecha de publicación del presente decreto, cuando los concejos municipales y/o distritales no hayan expedido Acuerdos señalando los porcentajes de contribución por aporte solidario a aplicar en el respectivo municipio y/o distrito, y hasta tanto se expida el mismo, la persona prestadora aplicará como factor de aporte solidario el mayor porcentaje entre el nivel mínimo establecido en el artículo 3° del presente decreto y aquel aplicado en su tarifas vigentes a diciembre de 2005. Parágrafo 2°. Los factores de contribución de solidaridad establecido mediante Acuerdo municipal o distrital con anterioridad a la fecha de publicación del presente decreto, en aplicación del Decreto 1013 de 2005 o las normas que lo modifiquen o adicionen, podrán mantener su vigencia durante el año 2006 y, en consecuencia, no

8 se les aplicarán los factores mínimos previstos en el artículo 3° del presente decreto. Sin embargo, si el acuerdo respectivo no determina la forma en que se aplicará el aporte solidario a los estratos subsidiables, se aplicará la regla prevista en el parágrafo del articulo 3° del presente decreto”. La violación manifiesta a juicio de la demandante tiene ocurrencia, porque los artículos 89.1 de la Ley 142 de 1994 y 2° de la Ley 632 de 2000, establecieron en un 20% el porcentaje máximo, que por factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, se debe cobrar a los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6 y a los usuarios industriales y comerciales, mientras que el DECRETO No. 57 de 2006 en sus artículos 3°, 4° y 5°, pretende gravar a los mismos sujetos pasivos con unos porcentajes superiores. Ahora bien, de la confrontación de las disposiciones acusadas con la normativa superior invocada, a juicio de la Sala no surge prima facie el quebrantamiento aducido, pues para determinar el alcance que da el demandado al rubro adicional denominado factor de aporte solidario, para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, debe la Sección efectuar un estudio que involucre el análisis de las personas prestadoras de dichos servicios públicos y del ámbito de operación de las mismas. De igual manera, el estudio de los criterios de asignación y de distribución de los recursos provenientes de las contribuciones

por aporte solidario, en cada uno de los estratos subsidiados en relación con el municipio en el cual se otorgue el subsidio. Así mismo, la Sección debe efectuar un estudio que involucre el análisis de los artículos que le sirven de sustento legal a las normas acusadas: artículos 6° del Decreto 565 de 1996; 99.7 de la Ley 142 de 1994; numerales 1 y 3 del artículo 2° del Decreto 1013 de 2005; 3° del Decreto 849 de 2002; Decreto 1013 de 2005, al igual que el Decreto 2825 de 2006, que modificó el artículo 4° acusado; preceptivas que deben necesariamente estudiarse en forma sistemática y 9 coordinada, dentro del contexto del tema en debate, análisis que es propio de efectuarse en la decisión de fondo que dirima la controversia y no en esta etapa inicial del proceso. En efecto, solo mediante un análisis propio de la sentencia, puede llegar a establecerse si lo que dispone el Decreto en las normas acusadas, sobre el factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo de los estratos 5, 6, comercial e industrial en los porcentajes en ellas señalados, excede lo dispuesto en artículos 89.1 de la Ley 142 de 1994 y 2° de la Ley 632 de 2000 y por ende es ilegal, o si corresponde a una correcta interpretación de las mencionadas nociones. La Corporación ha sido insistente en señalar que la figura de la suspensión provisional es una medida cautelar de carácter excepcional y por ello el artículo

152 del Código Contencioso Administrativo es claro en señalar que su procedencia está condicionada, a que la violación del acto acusado, frente a las disposiciones superiores, debe ser manifiesta y por ende apreciable mediante una elemental confrontación normativa directa y como en este caso no se da tal condición la Sala denegará la medida solicitada por la actora. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : 1º. ADMÍTESE la demanda de nulidad contra los artículos 3°, 4° y 5° del DECRETO No. 57 de 12 de enero de 2006, expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, instaurada por la ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DE RIONEGRO JOSÉ DAVID CASTAÑO CASTAÑOASOCAR, a quien se tendrá como parte demandante. En consecuencia se dispone: 10 a) Notifíquese personalmente al Procurador Delegado ante esta Corporación. b) Notifíquese personalmente al señor Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o a su delegado para recibir notificaciones. c) Fíjese en lista por el término de diez (10) días para que la entidad demandada, pueda contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven. d) Solicítese al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial el envío de los antecedentes administrativos que hubiese sobre la expedición del Decreto 057 de 12 de enero de 2006.

2°. NIÉGASE la medida de suspensión provisional solicitada. 3°. RECONÓCESE personería al dr. Esteban Rada Ortega para representar a la demandante.

COPIÉSE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZPresidente11

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ