CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2007-00047-01(16866)-2008

PROPIEDAD HORIZONTAL - Puede estar sometida a gravamen cuando sus actividades están por fuera de su objeto social / ENTIDAD NO CONTRIBUYENTE - Son las personas jurídicas organizadas como propiedad horizontal respecto a sus actividades propias del objeto social Para decidir sobre la suspensión provisional de los oficios tributarios demandados debe la Sala hacer un estudio completo de cada uno de ellos y las normas que los fundamentan, además un estudio de fondo del artículo 33 de la Ley 675 de 2001, pues allí se dispone expresamente, que dichas personas jurídicas “tendrán la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, (…), en relación con las actividades propias de su objeto social”; de lo que se deduce que es posible que puedan estar sometidas a gravamen cuando realicen actividades que estén por fuera de su objeto social. Por consiguiente, este estudio que debe elaborar la Sala sólo es posible hacerlo en la sentencia e impide que pueda decretarse la medida provisional solicitada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D. C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-27-000-2007-00047-01(16866)

Actor: ALBA LUCIA OROZCO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN AUTO En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, la ciudadana ALBA LUCÍA OROZCO, demandó ante el Consejo de Estado a la DIAN, para que se declare la nulidad de

los oficios tributarios números 011847 de 9 de febrero de 2006 y 061825 de 13 de agosto de 2007, proferidos por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Como la demanda reúne los requisitos de los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, será admitida y así se dispondrá. Ahora bien, en cuanto a la petición de suspensión provisional visible a folios 49 al 53, se observa lo siguiente: Los actos administrativos demandados y cuya suspensión provisional se solicita son los oficios tributarios números 011847 de 9 de febrero de 2006 y 061825 de 13 de agosto de 2007, proferidos por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por cuanto concluyen que la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal, es contribuyente o responsable del impuesto sobre las ventas, en relación con las actividades de parqueadero en zonas comunes, arrendamiento y concesión de espacios comunes. La accionante fundamenta su petición en la violación manifiesta de los artículos 19, parágrafo 2°, 22, 32, 33, 34, 70 y 72 de la Ley 675 de 2001, pues considera que mientras éstos, específicamente el 33, establece que la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, la DIAN concluyó en los oficios demandados que los servicios de parqueadero en zonas comunes, arrendamiento y concesión de espacios comunes están gravados con IVA, en la medida que corresponden a “operaciones paralelas” ajenas al objeto social de la persona

jurídica.

Para resolver se CONSIDERA: Conforme lo dispone el artículo 154 del C. C. A., se procede por la Sala a resolver en el auto admisorio de la demanda sobre la solicitud de suspensión provisional solicitada por la accionante contra los oficios tributarios números 011847 de 9 de febrero de 2006 y 061825 de 13 de agosto de 2007, proferidos por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

I.- ASPECTOS GENERALES DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL La institución de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, se encuentra estatuida constitucionalmente en el artículo 238, de la siguiente manera: “La jurisdicción contencioso administrativa podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. Asimismo, el Código Contencioso Administrativo en su artículo 152 determina los requisitos para su operancia, así: “El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguiente requisitos: 1°) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2°) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; 3°) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del

acto demandado causa o podría causar al actor”. Conforme a lo anterior, se colige que la figura jurídica tratada para ser aplicada por el Juzgador debe cumplir rigurosamente con los siguientes presupuestos: 1. solicitarse la medida cautelar previa a la admisión de la demanda, bien en la misma demanda o por escrito separado; 2. sustentarse de manera clara, precisa y expresa; 3. que de su confrontación al Juez le aparezca de visu, de manera diáfana, la discordancia de las normas acusadas con las normas a las cuales debe sujeción; y 4. en tratándose de acciones cuya pretensión además de la de nulidad, consecuencialmente busque otra condena, deberá demostrar, siquiera sumariamente, el perjuicio que el acto administrativo le causa. II.-CASO CONCRETO Observa la Sala que en el presente caso, la demandante solicita la nulidad de los oficios demandados, pues considera que éstos violan de forma flagrante las normas superiores invocadas como infringidas. En virtud de lo anterior, corresponde a la Sala decidir si la solicitud de suspensión provisional presentada por la accionante, reúne los requisitos legales para su procedencia, especialmente, sí la contradicción de los decretos acusados con la norma invocada es ostensible. Para ello, la Sala procede a transcribir los apartes pertinentes de las normas en controversia: ACTOS ACUSADOS NORMAS VIOLADAS Oficio Tributario de la DIAN 011847 LEY 675 DE 2001 de 9 de febrero de 2006 “Artículo 19. ALCANCE Y “Se concluye entonces, que por tener

NATURALEZA. (…). el carácter de personas jurídicas surgidas a instancia de la constitución PARÁGRAFO 2o. Sin perjuicio de la de la propiedad horizontal no es disposición según la cual los bienes absoluta la condición de no comunes son inajenables en forma responsables del IVA, en cuanto que separada de los bienes de propiedad -se reitera-, si realizan actividades privada o particular, los reglamentos comerciales y/o de servicios paralelas de propiedad horizontal de los a las actividades propias de su objeto edificios o conjuntos podrán autorizar social tales como prestar servicios de la explotación económica de bienes parqueadero público, arrendamiento, comunes, siempre y cuando esta concesión de espacios, (…), tienen la autorización no se extienda a la condición de responsables del realización de negocios jurídicos que impuesto sobre las ventas y como den lugar a la transferencia del tales deben cumplir con todas las derecho de dominio de los mismos. obligaciones inherentes a su La explotación autorizada se ubicará condición”. de tal forma que no impida la circulación por las zonas comunes, no afecte la estructura de la edificación, ni contravenga Oficio Tributario DIAN 061825 de disposiciones urbanísticas ni 13 de agosto de 2007 ambientales. Las contraprestaciones económicas así obtenidas serán para el beneficio común de la copropiedad “(…) no es viable atender y se destinarán al pago de expensas positivamente la solicitud de comunes del edificio o conjunto, o a “considerar que las actividades de los gastos de inversión, según lo

parqueo, arrendamiento o cesión de decida la asamblea general”. zonas comunes son actividades propias del objeto social de la “Artículo 33. NATURALEZA Y propiedad horizontal y por lo tanto CARACTERÍSTICAS. La persona continúan siendo excluidas del jurídica originada en la constitución impuesto”. de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro. Su denominación corresponderá a la del edificio o conjunto y su domicilio será el municipio o distrito donde este se localiza y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986. PARÁGRAFO. La destinación de algunos bienes que produzcan renta para sufragar expensas comunes, no desvirtúa la calidad de persona jurídica sin ánimo de lucro.” Advierte la Sala de la comparación de la normas transcritas, que la suspensión provisional de los actos administrativos acusados no está llamada a prosperar, por las siguientes razones:

1. Ha sostenido esta Sección que para proceder a la suspensión provisional de los actos administrativos no basta la oportuna solicitud y debida sustentación de la medida, sino que además, se requiere que exista una infracción manifiesta de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, es decir, una trasgresión que como se ha entendido salte a la vista, se pueda apreciar a golpe de ojo.

2. Para decidir sobre la suspensión provisional de los oficios tributarios

demandados debe la Sala hacer un estudio completo de cada uno de ellos y las normas que los fundamentan, además un estudio de fondo del artículo 33 de la Ley 675 de 2001, pues allí se dispone expresamente, que dichas personas jurídicas “tendrán la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, (…), en relación con las actividades propias de su objeto social”; de lo que se deduce que es posible que puedan estar sometidas a gravamen cuando realicen actividades que estén por fuera de su objeto social.

3. Por consiguiente, este estudio que debe elaborar la Sala sólo es posible hacerlo en la sentencia e impide que pueda decretarse la medida provisional solicitada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE:

1. ADMÍTASE la demanda de nulidad presentada por la ciudadana ALBA LUCÍA OROZCO, a quien se tiene como parte demandante, En consecuencia se dispone: a) Notifíquese personalmente el presente auto al señor Agente del Ministerio Público ante la Corporación. b) Notifíquese personalmente el presente auto al señor Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales o a su delegado. c) Fíjese en lista por el término de diez (10) días para que la entidad demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas, y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven. d) Solicítense a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición del acto acusado. Término cinco (5) días.

2. NIÉGASE la solicitud de suspensión provisional presentada por la actora contra los actos demandados.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

-PresidenteJUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ