CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2007-00048-00(16873)-2009

ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Procede respecto de los decretos de carácter general expedidos por el Gobierno Nacional / DECRETOS DEL GOBIERNO NACIONAL – Los que no se refieran a función administrativa pueden ser objeto de la acción de nulidad por inconstitucionalidad / CONCEPTOS DE LA DIAN – Absuelven de manera general las consultas sobre interpretación de las normas tributarias / COSA JUZGADA – No existe al ser diferente la causa petendi Sea lo primero precisar que aun cuando la demandante solicitó la nulidad del concepto acusado por violación de la Constitución Política, no procede en este caso la acción de nulidad por inconstitucionalidad, dado que la misma es un mecanismo de control de los decretos de carácter general expedidos por el Gobierno Nacional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca al ejercicio de función administrativa (Ley 270 de 1.996 (artículo 37 [9] y 97 [7] del Código Contencioso Administrativo. Y, el acto demandado no es un decreto del Gobierno Nacional, de carácter general, sino un concepto expedido en ejercicio de la función administrativa de LA DIAN de absolver, de manera general, las consultas que se le formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales (artículo 11 del Decreto 1265 de 1999). Además, aun cuando se alega la violación directa del artículo 363 de la Constitución Política, deben analizarse las normas legales sobre las solicitudes de compensación y los procesos de cobro y penal relacionadas con el acto demandado. También advierte

la Sala que a pesar de que el concepto 270 de 2003 fue objeto de control de legalidad y mediante sentencia de 5 de julio de 2007, la Sala negó las pretensiones de la demanda, no existe cosa juzgada en relación con la causa petendi (artículo 175 [2] del Código Contencioso Administrativo), esto es, respecto de las razones y argumentos por los que el actor considera que la acto demandado está viciado de nulidad. Ello, porque en la sentencia en mención, la Sala analizó si el concepto era violatorio de los artículos 665 [par] del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 402 del Código Penal y 746, 803, 815 y 816 del mismo estatuto, porque, en esencia, a juicio del actor la solicitud de compensación es suficiente para que dejen de iniciarse los procesos de cobro y penal. Sin embargo, lo que debe analizarse en este caso, es si la iniciación de los referidos procesos, a pesar de existir solicitud de compensación, viola el principio de eficiencia (artículo 363 de la Constitución Política).

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 37 NUMERAL 9 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 97 NUMERAL 7 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 175 NUMERAL 5 / DECRETO 1265 DE 1999 – ARTICULO 11 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 363

COMPENSACION DE SALDOS A FAVOR – Requiere cruce de cuentas y verificar la existencia de obligaciones pendientes de pago por el contribuyente / COBRO COACTIVO – No existe norma que autorice su

suspensión por solicitud de compensación / PROCESO PENAL TRIBUTARIO – No existe norma que consagre su suspensión por existir solicitud de compensación / SOLICITUD DE COMPENSACION ANTE LA DIAN – No constituye un reconocimiento definitivo a favor del contribuyente y no implica su aprobación Además de la solicitud expresa y oportuna ante la Administración (artículos 815 literal b) y 816 del Estatuto Tributario), la compensación como forma de extinguir las obligaciones tributarias, requiere no sólo el cruce de cuentas entre los saldos a favor y en contra del contribuyente, sino la verificación por parte de la Administración de la existencia de las obligaciones pendientes de pago y a cargo del contribuyente. Si no fuera así, no tendrían sentido las verificaciones y requisitos de los artículos 856 y 857 del Estatuto Tributario para rechazar o inadmitir las solicitudes de devolución o compensación. No existe norma que ordene la suspensión o no iniciación del proceso de cobro por existir una solicitud de compensación. El concepto 270 de 2003 no viola el artículo 665 [par] del Estatuto Tributario, porque no existe norma que consagre la suspensión o la no iniciación del proceso penal, por el hecho de que se haya presentado solicitud de compensación. Adicionalmente, la norma en mención elimina la responsabilidad penal del agente retenedor o responsable del IVA cuando se extingue totalmente la obligación tributaria, lo que necesariamente implica una decisión administrativa aprobatoria de la compensación. La aprobación de la compensación no constituye un reconocimiento definitivo a favor del contribuyente o responsable, pues, en

desarrollo de la facultad de determinación oficial, la Administración puede rechazar o modificar el saldo a favor compensado o devuelto, lo que acarrea, además, la sanción del artículo 670 del Estatuto Tributario. La solicitud de compensación no implica su aprobación, mucho menos la extinción parcial o total de la obligación del contribuyente, dado que, como lo dice el acto acusado, constituye sólo una expectativa.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 665 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 670 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 815 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 816 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 856 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 857

PRINCIPIO DE EFICIENCIA TRIBUTARIA – Concepto de eficiencia del tributo y eficiencia del recaudo / EFICIENCIA DEL TRIBUTO – Definición / EFICIENCIA DEL RECAUDO – Definición Pues bien, de conformidad con el artículo 363 de la Constitución Política, el sistema tributario se funda en los principios de eficiencia, equidad y progresividad. La jurisprudencia ha precisado que el principio de eficiencia se manifiesta en dos aspectos: de una parte, en la eficiencia del tributo, que permite verificar el beneficio económico que se genera en los ingresos del Estado a partir de su exigibilidad, evento en el que el principio tiene un sentido eminentemente económico, vinculado a la relación costo - beneficio, de la cual se deduce la viabilidad o no de la creación o mantenimiento del gravamen; y de otra, en la eficiencia del recaudo, que pretende medir la idoneidad de los medios utilizados

para asegurar el cobro del tributo. A su vez, conforme lo ha señalado la doctrina, como los fines fundamentales de los tributos son la recaudación de los mismos para realizar los gastos e inversiones públicos, el cumplimiento de la política fiscal del Estado y el mejoramiento social y económico de las clases menos favorecidas, la eficiencia del sistema tributario debe calificarse en la medida en que mejor realice el cumplimiento de tales fines.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 363

SOLICITUD DE COMPENSACION ANTE LA DIAN – No suspende la iniciación del proceso de cobro ni la del proceso penal por omisión del agente retenedor / DELITO DE OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR – No se suspende el proceso penal ante la sola solicitud de compensación / EXTINCION DE LA OBLIGACION TRIBUTARIA – No se produce con la sola presentación de la solicitud de compensación / PRINCIPIO DE EFICIENCIA TRIBUTARIA – Se garantiza cuando la DIAN se ve obligada a iniciar los procesos de cobro y penal / DIAN – La administración de los impuestos implica su recaudación cobro y pago Ahora bien, la tesis jurídica del concepto 270 de 2003, consistente en que la solicitud de compensación no suspende la iniciación del proceso administrativo de cobro ni la del proceso penal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador del artículo 402 del Código Penal, tiene pleno sustento en las normas invocadas en el mismo, esto es, los artículos 815, 850, 831 y 857-1 del Estatuto Tributario y 402 del Código Penal, en esencia, porque, de una parte, la solicitud de

compensación es sólo una expectativa y no implica la extinción de la obligación tributaria y, de otra, no existe norma que faculte a la Administración para no iniciar los procesos de cobro y penal ante la presentación de la solicitud en mención. Además, el concepto permite cumplir el principio de eficiencia, en la medida en que garantiza, a su vez, el acatamiento de las normas que obligan a la DIAN a iniciar el proceso de cobro, en caso de que el contribuyente no cumpla voluntariamente con la obligación de pagar los impuestos y las sanciones a su cargo (artículos 823 y ss del Estatuto Tributario), aspecto que tiene que ver con la eficiencia del recaudo. A su vez, a la DIAN le corresponde la administración de los impuestos en lo concerniente a su recaudación, fiscalización, control, represión, penalización, liquidación, discusión, cobro, devolución y sanción (artículo 18 del Decreto 1071 de 1999, vigente para la época del concepto). Y, no debe perderse de vista que la administración de los impuestos, y dentro de la misma, su recaudación, cobro y pago, permite el cumplimiento de los fines esenciales del Estado (artículo 2 de la Constitución Política) y, por ende, de intereses generales que deben primar sobre los de los asociados particularmente considerados. De otra parte, como lo precisó la Sala en la sentencia de 5 de julio de 2007, no existe norma que autorice a la DIAN a suspender la iniciación del proceso de cobro por el hecho de que el contribuyente presente una solicitud de compensación, por lo que la no iniciación del mismo constituiría una omisión, y, es sabido que los servidores

públicos responden no sólo por infringir la Constitución y la ley sino por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la Constitución Política).

FUENTE FORMAL: CODIGO PENAL – ARTICULO 402 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 815 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 850 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 831 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 857 NUMERAL 1 / DECRETO 1071 DE 1999 – ARTICULO 18 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 2 / CONSTITUCION POLITICA –

ARTICULO 6

DELITO DE OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR – Garantiza el principio de eficiencia al sancionar penalmente a quienes no consignen oportunamente las sumas retenidas o recaudadas / AGENTE RETENEDOR O AUTORRETENEDOR – Son recaudadores auxiliares de recursos estatales / RECURSOS RECAUDADORES POR AGENTE RETENEDOR O RESPONSABLE DEL IVA – Son públicos y con ellos se satisfacen necesidades generales / PROCESO PENAL POR DELITO DE OMISION DE AGENTE RETENEDOR – No se debe dejar de iniciar por el sólo hecho de existir solicitud de compensación En lo que toca con la no iniciación del proceso penal por omisión de agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal que derogó el artículo 665 del Estatuto Tributario), la Sala precisa que la norma en mención garantiza también el principio de eficiencia en lo que respecta al recaudo, dado que sanciona penalmente, entre otros sujetos, a los agentes retenedores o

autorretenedores y a los responsables de IVA que no consignen oportunamente las sumas retenidas, autorretenidas o recaudadas, omisión va en perjuicio de la satisfacción de los cometidos estatales y del interés general. Al analizar la constitucionalidad del artículo 402 del Código Penal, la Corte Constitucional señaló que tanto el agente retenedor o autorretenedor como el responsable de IVA son recaudadores auxiliares de recursos estatales, y por tanto, “figuras relevantes dentro de la captación de los tributos que el Tesoro Público requiere para el cumplimiento de los cometidos estatales” Así pues, el delito de omisión de agente retenedor o recaudador tiene como bien jurídico tutelado la Administración Pública, pues, los recursos que el retenedor, autorretenedor o responsable de IVA no entregan al Estado, son públicos y con los mismos se pretende la satisfacción de necesidades generales. De modo que dejar de iniciar un proceso penal por el delito en mención por el hecho de que el contribuyente presente solicitud de compensación, sin que legalmente tal posibilidad esté permitida, no sólo implica la violación del deber que tiene toda persona de denunciar los delitos de que tenga conocimiento (artículo 67 del Código de Procedimiento Penal), sino permitir que los recursos públicos, provenientes de los tributos, no sean recibidos por su legítimo administrador, y, por lo mismo, se insiste, deja de garantizarse el principio de eficiencia en el aspecto del recaudo.

FUENTE FORMAL: CODIGO PENAL – ARTICULO 402

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 00270 DE 2003 (3 de enero) DIAN (No

anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-27-000-2007-00048-00(16873)

Actor: HERNANDO RUEDA AMOROCHO

Demandado: LA DIAN FALLO HERNANDO RUEDA AMOROCHO en ejercicio de la acción pública del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicitó la nulidad del Concepto 00270 de 3 de enero de 2003 proferido LA DIAN, que, en lo pertinente, dispone: “CONCEPTO 000270 DE 3 DE ENERO DE 2003

[…] TESIS JURÍDICA: La solicitud de compensación no suspende ni la iniciación del proceso administrativo de cobro coactivo, ni la del proceso penal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador contemplado en el artículo 402 del código penal.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

[…] [El artículo 831 del Estatuto Tributario][…] determina de manera taxativa las excepciones que proceden en contra del mandamiento de pago. No hacen parte de ellas ni la existencia de un saldo a favor del contribuyente, ni la solicitud de compensación del mismo, que como tal, aunque tiende a que por este mecanismo se extinga la obligación adeudada, es una mera expectativa que hace parte de un procedimiento de naturaleza totalmente distinta e independiente a la del de cobro, aunque puede tener origen a instancias de éste. Evidentemente, el procedimiento de la Compensación, es de

iniciativa del particular, porque deriva de la solicitud directa que de ella haga el deudor, o de la actuación oficiosa obligatoria cuando existan deudas dentro de un proceso de Devolución, que también solo podrá ser promovido por el contribuyente, por ser una de las formas que él puede elegir para utilizar sus saldos a favor. El término de caducidad del derecho a solicitarla, que rige para quien lo ostenta, es de dos años dependiendo las circunstancias en que se declaró el saldo a favor y su resultado, es controvertible con libre argumentación tanto en la vía gubernativa como en la contenciosa. Por otra parte, el proceso de cobro es de impulso oficioso del Estado, que debe ejercerla dentro del término señalado para su prescripción (cinco años desde los eventos que la Ley indica), cuya terminación no se justifica sino cuando se compruebe la existencia de alguna de las formas de extinción de la obligación tributaria dispuestas en el Capítulo II del Titulo VII del Estatuto Tributario. O sea, su iniciación obedece a la existencia de la deuda y su terminación a la extinción de la misma. No puede ser controvertido, sino por las razones expresadas como excepción por la Ley El artículo 815 ejusdem, contempla la compensación como una de las formas de extinguir las obligaciones tributarias. Su procedimiento corresponde al mismo indicado para las Devoluciones desde el artículo 850 ibídem, desarrollado por el Decreto 1000 de 1997 y demás normas que le complementan o modifican; procedimiento que se inicia con una solicitud que por tener que atender los requisitos de Ley, puede ser objeto de admisión, inadmisión o rechazo, al igual que el resultado de lo

solicitado puede ser favorable o no, convirtiéndola por tanto en una mera expectativa como se advirtió, hasta tanto se perfeccione. Ahora bien, dentro del proceso de la devolución y/o compensación, legalmente se habilita a la Administración para que cuando en las solicitudes no garantizadas se presente alguno de los supuestos previstos en el artículo 857-1 del Estatuto Tributario, suspenda hasta por 90 días el término que tiene para decidir, con el fin de hacer las verificaciones del caso, que le proporcionen la certeza sobre la procedencia de la devolución o compensación, término al cabo del cual, si no se profiere requerimiento especial, se debe decretar la compensación o devolución. Así las cosas, solamente cuando exista un pronunciamiento definitivo y en firme sobre la compensación, se podrá predicar su existencia y con ello jurídicamente la extinción de la obligación por ese modo de extinción que impediría su persecución vía coactiva. Lo que hace plenamente válida la coexistencia de los dos procesos mientras no se defina uno de ellos. Por otra parte, con igual fundamento de la diferencia de la naturaleza y de estructura jurídica de los procedimientos de los mismos, es viable la coexistencia del procedimiento de Compensación con el proceso Penal, para el que a voces del parágrafo del artículo 402 del Código Penal, esta forma de extinción de la obligación tributaria solo tendrá incidencia poniéndole fin a la actuación, cuando mediante su Resolución, se cancelen las sumas adeudadas junto con los correspondientes intereses. Lo anterior implica que si la decisión de Compensación es negada, no se ha producido o producida no está en firme, no ha operado la

extinción de la obligación tributaria y por tanto, es viable que coexista un proceso penal ya iniciado o si es del caso, que la Administración adelante las gestiones necesarias para la judicialización del hecho punible, una vez agotados los trámites y exigencias previas para la formulación de las denuncias, dispuestas en la Orden Administrativa 0007 de junio 16 de 2000. Respecto de los argumentos de la consulta, es necesario precisar que no pueden confundirse los procedimientos de Compensación, cuyo objetivo es extinguir la obligación tributaria, con el de Revisión de la declaraciones que busca modificarlas en su contenido, ni con el procedimiento relativo al de Improcedencia de la Devolución o Compensación, que busca la restitución de lo indebidamente devuelto o compensado. Por tanto, como mientras estos procesos están en curso, si existen obligaciones adeudadas se deben cobrar, es procedente adelantar el correspondiente proceso de cobro y si es del caso gestionar la judicialización de los casos en que proceda, toda vez, que la Ley no ha contemplado la coexistencia de las actuaciones antes señaladas como causales de suspensión o de interrupción ni de la acción ni del proceso de cobro.” LA DEMANDA El actor invocó como vulnerado el artículo 363 de la Constitución Política, por las siguientes razones: Si bien en sentencia de 5 de julio de 20071 la Sección Cuarta negó la nulidad del concepto que ahora se demanda, el actor no invocó como violado el principio constitucional de eficiencia, por lo que procede el nuevo estudio sobre la 1 Exp. 14063, C.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié.

nulidad del acto. La iniciación de un proceso de cobro de manera simultánea al trámite de compensación y a un proceso penal por omisión del agente retenedor, vulnera el principio de eficiencia, dado que conduce a un desgaste innecesario de la Administración. Lo anterior, porque adelantar simultáneamente el trámite de compensación y los procesos penal y coactivo, genera el desperdicio de alguno de los tres, pues, si la solicitud de compensación prospera, se pierde lo adelantado en los procesos penal y de cobro, con la consiguiente dilapidación del erario público. Y, si fracasa, la DIAN tiene la posibilidad de iniciar tanto el proceso administrativo de cobro como la acción penal. Acerca de la precisión de la Sala hecha en el fallo de 5 de julio de 2007 en el sentido de que la solicitud de compensación es una mera expectativa, porque puede que no se cumplan los requisitos de los artículos 856 y 857 del Estatuto Tributario, el actor precisó que la iniciación de procesos de cobro y penal en el trámite de verificación de las solicitudes de devolución o compensación, implica partir de la mala fe de los contribuyentes. En consecuencia, agregó, lo más justo es que los procesos en mención se inicien o prosigan cuando se haya resuelto la procedencia de la compensación, pues, sobre bases inciertas no pueden promoverse mecanismos de presión como son los de los procesos que se mencionan, en donde se priva a las personas de sus bienes y se deja en entredicho su honra y dignidad. En consecuencia, se desconocen los principios de buena fe, equidad, eficiencia y progresividad.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LA DIAN se opuso a las pretensiones así: Si bien el actor alegó como violado el principio de eficiencia, no concretó cómo se presenta dicha vulneración, sencillamente porque no existe. Debe proferirse fallo inhibitorio, pues, en sentencia de 5 de julio de 2007 ya el Consejo de Estado se había pronunciado sobre la legalidad del concepto que aquí se demanda. No obstante, insistió en la legalidad del concepto, pues, so pretexto del principio de eficiencia, la DIAN no puede dejar de actuar, por lo que debe adelantar tanto el trámite de la compensación como los procesos penal y de cobro. Las normas tributarias no consagran la facultad de la DIAN de suspender los procesos de cobro coactivo y penal, mientras esté en curso una solicitud de compensación. Una cosa es la compensación tributaria y otra, estar incurso en el delito de agente retenedor. En caso de que se suspenda el trámite de los procesos de cobro y penal, mientras se decide la solicitud de compensación, habría violación del principio de eficiencia, pues, como lo precisó la Corporación en la sentencia ya citada, podría presentarse la prescripción de las acciones, con la gravosa consecuencia de dejar de cobrar y recaudar los tributos necesarios para el adecuado funcionamiento del Estado. Si como lo precisó el Consejo de Estado al analizar la legalidad del concepto 270 de 2003, la Administración no infringió los artículos 665 [par], 746, 803, 815 y 816 del Estatuto Tributario, ni el artículo 402 del Código Penal, no se entiende cómo puede desconocerse el principio de eficiencia, dado que el acto

demandado se expidió dentro de los parámetros legales de la DIAN para conceptuar sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La DIAN insistió en los argumentos de la contestación y pidió declarar probada la excepción de cosa juzgada, debido a que la legalidad del concepto 270 de 2003 fue analizada en sentencia de 5 de julio de 2007, exp 14063, de la cual transcribió apartes. El actor reiteró los planteamientos de la demanda. El Ministerio Público pidió negar las pretensiones de la demanda, por los motivos que se sintetizan de la siguiente manera: Aunque el concepto 270 de 2003 fue demandado, el actor propone la violación del principio de eficiencia, aspecto que no fue analizado por la Corporación en oportunidad anterior. El acto acusado no vulnera el principio de eficiencia, porque no existe norma alguna que permita la suspensión de procesos independientes; además, cada una de las ramas y dependencias de la Administración, debe cumplir diferentes funciones para cumplir los fines del Estado, por lo que no asiste razón al actor. Estuvo de acuerdo con las precisiones hechas por la Corporación en la sentencia del 5 de julio de 2007, de la cual transcribió apartes y concluyó que la norma acusada no vulnera el artículo 363 de la Constitución Política, ni modifica el alcance y los términos de las normas que interpreta. CONSIDERACIONES Decide la Sala sobre la legalidad del concepto 270 de 3 de enero de 2003 expedido por la DIAN, en el cual se precisó que la solicitud de compensación no

suspende la iniciación del proceso de cobro ni del proceso por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal). En concreto, la Sala analiza si la no suspensión de los procesos de cobro y penal, ante la presentación de una solicitud de compensación, es violatoria o no del principio de eficiencia previsto en el artículo 363 de la Constitución Política. Sea lo primero precisar que aun cuando la demandante solicitó la nulidad del concepto acusado por violación de la Constitución Política, no procede en este caso la acción de nulidad por inconstitucionalidad, dado que la misma es un mecanismo de control de los decretos de carácter general expedidos por el Gobierno Nacional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca al ejercicio de función administrativa (Ley 270 de 1.996 (artículo 37 [9] y 97 [7] del Código Contencioso Administrativo. Y, el acto demandado no es un decreto del Gobierno Nacional, de carácter general, sino un concepto expedido en ejercicio de la función administrativa de LA DIAN de absolver, de manera general, las consultas que se le formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales (artículo 11 del Decreto 1265 de 1999). Además, aun cuando se alega la violación directa del artículo 363 de la Constitución Política, deben analizarse las normas legales sobre las solicitudes de compensación y los procesos de cobro y penal relacionadas con el acto demandado. También advierte la Sala que a pesar de que el concepto 270 de 2003 fue

objeto de control de legalidad y mediante sentencia de 5 de julio de 20072, la Sala negó las pretensiones de la demanda, no existe cosa juzgada en relación con la causa petendi (artículo 175 [2] del Código Contencioso Administrativo), esto es, respecto de las razones y argumentos por los que el actor considera que la acto demandado está viciado de nulidad. Ello, porque en la sentencia en mención, la Sala analizó si el concepto era violatorio de los artículos 665 [par] del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 402 del Código Penal y 746, 803, 815 y 816 del mismo estatuto, porque, en esencia, a juicio del actor la solicitud de compensación es suficiente para que dejen de iniciarse los procesos de cobro y penal. Sin embargo, lo que debe analizarse en este caso, es si la iniciación de los referidos procesos, a pesar de existir solicitud de compensación, viola el principio de eficiencia (artículo 363 de la Constitución Política). Previamente a decidir el asunto de fondo, la Sala reitera las precisiones hechas en sentencia de 5 de julio de 2007, exp. 14063, que se sintetizan así: Además de la solicitud expresa y oportuna ante la Administración (artículos 815 literal b) y 816 del Estatuto Tributario), la compensación como forma de extinguir las obligaciones tributarias, requiere no sólo el cruce de cuentas entre los saldos a favor y en contra del contribuyente, sino la verificación por parte de la Administración de la existencia de las obligaciones pendientes de pago y a cargo del contribuyente. Si no fuera así, no tendrían sentido las verificaciones y

requisitos de los artículos 856 y 857 del Estatuto Tributario para rechazar o inadmitir las solicitudes de devolución o compensación. No existe norma que ordene la suspensión o no iniciación del proceso de cobro por existir una solicitud de compensación. El concepto 270 de 2003 no viola el artículo 665 [par] del Estatuto Tributario3, porque no existe norma que consagre la suspensión o la no iniciación del proceso penal, por el hecho de que se haya presentado solicitud de compensación. Adicionalmente, la norma en mención elimina la responsabilidad penal del agente retenedor o responsable del IVA cuando se extingue totalmente la obligación tributaria, lo que necesariamente implica una decisión administrativa aprobatoria de la compensación. La aprobación de la compensación no constituye un reconocimiento definitivo a favor del contribuyente o responsable, pues, en desarrollo de la facultad de determinación oficial, la Administración puede rechazar o modificar el saldo a favor compensado o devuelto, lo que acarrea, además, la sanción del 2 Exp. 14063 Consejero Ponente doctor Juan Ángel Palacio Hincapié. 3 Que en el texto vigente a la fecha del concepto señalaba que no existe responsabilidad penal para los agentes retenedores o responsables del IVA que omitan la entrega de sumas retenidas o recaudadas, entre otras razones, cuando extingan en su totalidad las deudas mediante pago o compensación de las sumas debidas. artículo 670 del Estatuto Tributario. La solicitud de compensación no implica su aprobación, mucho menos la extinción parcial o total de la obligación del contribuyente, dado que, como lo dice

el acto acusado, constituye sólo una expectativa. Lo anterior, por cuanto es probable que la petición no cumpla con los requisitos de los artículos 856 y 857 del Estatuto Tributario, evento en el cual, de suspenderse la iniciación de los procesos coactivo y penal, “se causaría un perjuicio a la labor recaudatoria y punible del Estado, recortando y haciendo imposible su labor por el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción de cobro y penal”.4 El concepto 270 de 2003 no viola el artículo 803 del Estatuto Tributario5, comoquiera que el pago mediante saldos a favor no tiene valor definitivo, por cuanto dicho saldo puede ser modificado o desconocido por la Administración en el proceso de determinación oficial o en el trámite de la compensación. La solicitud de compensación no desconoce la fecha de pago mediante saldos a favor del artículo 803 del Estatuto Tributario ni torna en inmodificable su valor como para afectar la deuda tributaria que se pretende compensar; tan sólo otorga certeza sobre el momento en que ingresó el impuesto a las arcas estatales. A su vez, la resolución de compensación no es la que determina la fecha del pago del impuesto, como parece entenderlo el demandante, sino la procedencia o no para efectuar el cruce de saldos deudores y acreedores del contribuyente. Por último, el concepto no resulta violatorio del artículo 816 [par] del Estatuto Tributario, sobre compensación oficiosa6, pues ésta figura solamente es obligatoria para la Administración, si el interesado presenta solicitud de devolución de saldos a favor