CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2007-00052-01(16928)-2008

COMPENSACION DE PERDIDAS FISCALES POR INVERSION EN ACTIVOS FIJOS - La legalidad de la limitación temporal para efectuarla se analizará en el fallo / PRINCIPIO DE NO RETROACTIVIDAD TRIBUTARIA - Su aplicación para la compensación de pérdidas fiscales se efectuará en la sentencia / INVERSION EN ACTIVOS FIJOS RELAES PRODUCTIVOS - La compensación de pérdidas fi9scales ocasionada por tal devolución se analiza en el fallo Efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con la norma invocada como infringida, la Sala observa que no es manifiesta o flagrante la violación del precepto superior como lo señala el actor. En efecto, esta Corporación advierte que es necesario realizar un estudio de fondo en cuanto a la aplicación en el tiempo de la salvedad contenida en el artículo 147 (in fine) del Estatuto Tributario para determinar si lo establecido en la norma reglamentaria acusada impone una limitación no prevista por el legislador como lo sostiene el demandante. Y en particular sobre la aplicación del principio constitucional de la no retroactividad de las normas tributarias (art. 338 C.N.) FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 338 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 147 / LEY 1111 DE 2006 – ARTICULO 5

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 567 DE 2007 (1 de

marzo) MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO – ARTICULO 4

(PARCIAL) (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-27-000-2007-00052-01(16928)

Actor: FEDERICO GIL SANCHEZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO AUTO El demandante en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad de un aparte del artículo 4° del Decreto Reglamentario 567 de 1° de marzo de 2007 expedido por el Gobierno

Nacional. La demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y por ello habrá de admitirse. Como en el libelo se solicita, además, la suspensión provisional procede la Sala a resolver sobre el particular. LOS ACTOS DEMANDADOS El aparte de la norma demandada es el que se subraya: “Artículo 4°. Compensación de pérdidas fiscales por inversión en activos fijos. De conformidad con lo previsto en el inciso sexto del artículo 147 del Estatuto Tributario, a partir del año gravable 2007, las pérdidas fiscales originadas en la deducción por inversión en activos fijos reales productivos a que se refiere el artículo 158-3 del mismo Estatuto, podrán compensarse con las rentas líquidas ordinarias de años gravables posteriores.” LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL El actor solicita que se decrete la suspensión provisional con fundamento en el test de legalidad realizado entre el aparte demandado y el artículo 5° de la Ley

1111 de 2006. Explica que el régimen fiscal anterior a la Ley 1111 de 2006, es decir el artículo 147 del E.T. (subrogado por el art. 24 Ley 788/02), consagraba sin excepción que las pérdidas derivadas de gastos sin relación de causalidad, no podían compensarse. Igualmente consagró un parágrafo transitorio en el que se reguló el tratamiento concedido a las pérdidas fiscales registradas hasta el 31 de diciembre de 2002. La DIAN en uso de su facultad interpretativa determinó que la pérdida generada en la deducción de activos fijos reales productivos no podía compensarse (Concepto Oficial 002461 de 19/enero/05). De igual manera una vez dictada la Ley 1111 de 2006 emitió la Circular 0009 de 17 de enero de 2007, en la que en relación con la compensación de pérdidas indicó que “... la eliminación de limitaciones temporales y porcentuales ya indicadas, no habilita al contribuyente para amortizar las pérdidas fiscales de años anteriores contra las rentas liquidas del año 2007 y siguientes sin tener en cuenta las restricciones vigentes al momento de su obtención o generación...”, con lo cual se advierte el fundamento de la norma reglamentaria ahora demandada, puesto que tal posición desconoce las diferencias temporales y de aplicación normativa que pueden presentarse entre el año gravable de la generación de la pérdida y el año gravable en que se solicita su compensación. Anota que de la lectura del artículo 5° de la Ley 1111 de 2006 es claro que procede la compensación cuando la pérdida se origina en la deducción por inversión en activos fijos reales productivos frente a vigencias anteriores a la de

2007 (2004, 2005 y 2006), sin que el legislador consagrara condición alguna, tratamiento diferencial, limitante o prohibición frente a la procedencia de la compensación, por lo que se entiende que tales pérdidas pueden ser amortizadas o compensadas contra rentas líquidas del contribuyente liquidadas a partir del año gravable 2007 y posteriores, y no como se pretende con la norma reglamentaria que la condiciona, al disponer que solo procede por las pérdidas generadas a partir del 2007. Sostiene que no puede el ejecutivo imponer limitaciones o establecer condiciones no reguladas por el legislador en el texto legal que aprueba y al hacerlo, como se observa en el aparte demandado, excede su facultad reglamentaria, pues impone un límite a partir de un determinado año gravable. Reitera que la facultad reglamentaria otorgada por la Constitución Nacional al Presidente de la República, se limita específicamente por la misma ley objeto de reglamentación, que para el caso es la Ley 1111 de 2006, en la cual como anotó no se establece límite alguno. Por lo anterior solicita la suspensión provisional del aparte demandado como medida previa y ante los posibles perjuicios que puedan presentarse para los contribuyentes al aplicar la norma en los procesos de fiscalización que adelante la DIAN. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo solicitada en ejercicio de una acción de nulidad, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como violadas sea

manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. La parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional principalmente en la manifiesta vulneración del artículo 5° de la Ley 1111 de 2006, para lo cual realiza la siguiente confrontación: NORMA DEMANDADA NORMA VIOLADA Decreto 567 de 2007 Ley 1111 de 2006 Artículo 4°. Compensación de Artículo 5°. Modifícanse los incisos pérdidas fiscales por inversión primero y sexto del artículo 147 del en activos fijos. De conformidad Estatuto Tributario, los cuales con lo previsto en el inciso sexto quedan así: del artículo 147 del Estatuto Tributario, a partir del año Artículo 147. Compensación de gravable 2007, las pérdidas pérdidas fiscales de sociedades. fiscales originadas en la deducción por inversión en (...) activos fijos reales productivos a que se refiere el artículo 158-3 Las pérdidas fiscales originadas en del mismo Estatuto, podrán ingresos no constitutivos de renta ni compensarse con las rentas de ganancia ocasional, y en costos y líquidas ordinarias de años deducciones que no tengan relación gravables posteriores. de causalidad con la generación de la renta gravable, en ningún caso podrán ser compensadas con las rentas líquidas del contribuyente, salvo las generadas en la deducción por inversión en activos fijos a que se refiere el artículo 158-3 de este Estatuto. Efectuada la confrontación directa del texto del acto acusado con la norma

invocada como infringida, la Sala observa que no es manifiesta o flagrante la violación del precepto superior como lo señala el actor. En efecto, esta Corporación advierte que es necesario realizar un estudio de fondo en cuanto a la aplicación en el tiempo de la salvedad contenida en el artículo 147 (in fine) del Estatuto Tributario para determinar si lo establecido en la norma reglamentaria acusada impone una limitación no prevista por el legislador como lo sostiene el demandante. Y en particular sobre la aplicación del principio constitucional de la no retroactividad de las normas tributarias (art. 338 C.N.) El anterior estudio no es procedente en esta etapa procesal y corresponde al momento de dictar sentencia, razón por la cual no se accederá a decretar la medida provisoria solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

R E S U E L V E :

1. Admítese la demanda presentada por el ciudadano FEDERICO A. GIL

SANCHEZ.

2. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.

3. Notifíquese al Ministro de Hacienda y Crédito Público o a quien éste haya delegado para tal fin.

4. Fíjese en lista por el término de diez (10) días. Término dentro del cual la entidad demandada podrá contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y los terceros intervenir para coadyuvar o impugnarla.

5. Por Secretaría, ofíciese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que, con destino a este proceso, allegue los antecedentes administrativos

que dieron origen a la expedición del Decreto Reglamentario 567 de 1° de marzo de 2007, si los hubiere. Término: Cinco (5) días.

6. No se accede a decretar la suspensión provisional solicitada.

Se tiene al señor FEDERICO A. GIL SANCHEZ como parte demandante. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. MARIA INES ORTIZ BARBOSA LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE HECTOR J. ROMERO DIAZ