CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2008-00003-00(16996)-2009

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 11001-03-27-000-2008-00003-00

Número Interno: 16996

Hernando Morales Plaza contra la DIAN Auto Hernando Morales Plaza demandó la nulidad de los Oficios de la DIAN 011847 de 9 de febrero de 2006 y 61825 de 13 de agosto de 2007, conforme a los cuales las personas jurídicas originadas en la constitución de propiedad horizontal son responsables del impuesto a las ventas cuando realicen actividades diferentes a las comprendidas en su objeto social. LA DEMANDA El actor estimó como violados los artículos 3, 33, 34 y 83 de la Ley 675 de 2001. En la demanda solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados dado que contradicen el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, pues, mientras éste dispone que la destinación de bienes de la copropiedad que produzcan renta para sufragar expensas comunes, no desvirtúa la calidad de persona jurídica sin ánimo de lucro, ni convierte a la persona jurídica en contribuyente del impuesto a las ventas; los oficios acusados prevén que las actividades de arrendamiento, destinación de zonas para parqueaderos o la cesión de zonas comunes no son propias del objeto social de aquélla y buscan lucro, motivo por el cual, no están

excluidas del aludido impuesto. CONSIDERACIONES Como se encuentran cumplidos los requisitos exigidos para la admisión de la demanda, se accederá a ella. En relación con la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, ésta cumple con los requisitos de oportunidad y debida sustentación (artículo 152 [1 y 2] del Código Contencioso Administrativo), por lo que se pasa a examinar así: Norma acusada Norma violada “Oficio 011847 de 2006 “Ley 675 de 2001 (febrero 9) CAPITULO IX […] Por su parte, el parágrafo del artículo 33, ibídem, De la propiedad horizontal como persona dispone: jurídica “La destinación de algunos bienes que produzcan Artículo 33. Naturaleza y características. La renta para sufragar expensas comunes, no persona jurídica originada en la constitución desvirtúa la calidad de persona jurídica sin ánimo de la propiedad horizontal es de naturaleza de lucro”. civil, sin ánimo de lucro. Su denominación corresponderá a la del edificio o conjunto y su En estas condiciones, es claro que las personas domicilio será el municipio o distrito donde jurídicas originadas en la constitución de la este se localiza y tendrá la calidad de no propiedad horizontal pueden obtener recursos contribuyente de impuestos nacionales, distintos de las expensas comunes ordinarias y así como del impuesto de industria y extraordinarias, multas, intereses y fondo de comercio, en relación con las actividades imprevistos, mediante la destinación de bienes que propias de su objeto social, de produzcan renta para sufragar expensas comunes, conformidad con lo establecido en el

sin que por ello pierdan su calidad de persona artículo 195 del Decreto 1333 de 1986. jurídica sin ánimo de lucro. Parágrafo. La destinación de algunos Sin embargo, si para obtener dichos recursos bienes que produzcan renta para sufragar llegaren a realizar actividades comerciales y/o expensas comunes, no desvirtúa la calidad de prestación de servicios paralelas a las de persona jurídica sin ánimo de lucro. actividades propias de su objeto social, entran en el ámbito de la competencia comercial y/o de prestación de servicios, circunstancia que, a la (…)” luz del principio de equidad tributaria, exige cumplir con todas y cada una de las obligaciones fiscales, como corresponde a quienes ostentan la condición de responsables del Impuesto sobre las Ventas, en tanto se configuren los supuestos de hecho previstos en la ley como generadores de la obligación tributaria sustancial como también de las accesorias. […] En síntesis, si bien las disposiciones de la Ley 675 de 2001 permiten que las juntas administradoras de la propiedad horizontal, además de los aportes ordinarios y extraordinarios, desarrollen otras actividades que les sirven de fuente de recursos económicos, para efectos de la exclusión en el IVA, las mismas deben enmarcarse o circunscribirse exclusivamente al contexto del objeto social sin ánimo de lucro; es decir, tener única y exclusiva relación con la administración de los bienes y/o servicios comunes, en cuanto que la persona jurídica que surge por efecto de la constitución del régimen de propiedad horizontal, tiene como objeto la administración de los bienes y servicios comunes, el manejo

de los asuntos de interés común de los propietarios de los bienes privados, y el cumplimiento de la ley y el reglamento de propiedad horizontal. Se concluye entonces, que por tener el carácter de personas jurídicas surgidas a instancia de la constitución de la propiedad horizontal no es absoluta la condición de no responsables del IVA, en cuanto que -se reitera-, si realizan actividades comerciales y/o de servicios paralelas a las actividades propias de su objeto social tales como prestar servicios de parqueadero público, arrendamiento, concesión de espacios, restaurante, cafetería, venta de bienes gravados, etc., tienen la condición de responsables del impuesto sobre las ventas y como tales deben cumplir con todas las obligaciones inherentes a su condición. En estos términos se adiciona el concepto unificado de IVA número 00001 de 2003. Atentamente, El Jefe Oficina Jurídica,

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS.” “CONCEPTO 061825 DE 2007

(agosto 13)

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES INTERPRETACIÓN JURÍDICA: Exclusiones que en materia de impuesto sobre las ventas, para el caso de las actividades comerciales y/o de prestación de servicios paralelas a las actividades propias del objeto social de la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal no han sido establecidas por las normas especiales del Régimen de Propiedad Horizontal o las del Estatuto Tributario. En consecuencia se ratifica el Oficio 011847 de 2006 que adicionó el Concepto Unificado de

Impuesto sobre las Ventas 001 de 2003. Atentamente, El Jefe Oficina Jurídica, CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS.” De la confrontación de los actos acusados y la norma superior supuestamente infringida de manera manifiesta, no se advierte la contradicción alegada, pues, para determinar si las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal tienen la calidad de no contribuyentes respecto de las actividades descritas en los conceptos, es necesario analizar cuáles actividades son propias del objeto social según el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, examen que no corresponde a esta etapa procesal sino a la sentencia1. Por tanto, fluye, sin duda alguna, que no procede la suspensión de los efectos de los oficios demandados, motivo por el cual se negará la medida. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Admítese la demanda de nulidad de los conceptos de la DIAN 011847 de 9 de febrero de 2006 y 61825 de 13 de agosto de 2007, presentada por Hernando

Morales Plaza.

2. Notifíquese personalmente el auto admisorio de la demanda al Director General de la DIAN o a su delegado para recibir notificaciones y al Ministerio

Público.

3. Fíjese en lista por el término de diez (10) días, dentro del cual la entidad demandada podrá contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas, y, los terceros podrán intervenir para coadyuvarla o impugnarla, de conformidad con

el artículo 146 [1] del Código Contencioso Administrativo.

4. Solicítese a la Oficina Jurídica de la DIAN que en el término de cinco (5) días, remita, con destino a este proceso, los antecedentes administrativos de los actos acusados, si los hubiere.

5. Niégase la suspensión provisional solicitada.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. 1 Ver en ese mismo sentido auto de 6 de marzo de 2008, exp. 2007-00047-01 (16866), C.P. doctor Juan Ángel Palacio Hincapié.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA WILLIAM GIRALDO GIRALDO Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ