CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2008-00009-00(17022)-2009

NEGACION INDEFINIDA - Lo es la solicitud de si existe norma que regule las tarjetas prepago / NORMAS JURIDICAS DE ALCANCE NACIONAL - No son objeto de prueba Pretende la demostración de una negación indefinida, la cual no requiere de prueba en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, además que en derecho, las normas jurídicas de alcance nacional no son objeto de prueba. En cuanto a la información que pueda tener el Superintendente de Industria y comercio sobre los almacenes que operan con tarjetas prepago, es una circunstancia que no se relaciona con el litigio, es decir, no puede desvirtuar ni acreditar que la demandante incurrió en captación masiva e ilegal de dineros y en consecuencia la solicitud resulta impertinente. PRUEBA CONTABLE - Debe ser valorada por el juez Dentro de los cargos planteados en la demanda no se discute de manera general o concreta el examen realizado por la Superintendencia Financiera sobre la contabilidad de la empresa, por lo que no es necesario decretar una prueba que ya obra en los antecedentes administrativos y en su aspecto técnico-científico no ha sido controvertida por las partes. Ahora bien, en cuanto a la valoración de la prueba contable practicada, es una labor que le corresponderá al juzgador en su oportunidad procesal y no puede ser delegada en un perito a quien únicamente le corresponde auxiliar a la justicia con sus conocimientos técnicos y científicos, mas no jurídicos. En consecuencia, esta prueba se rechazará por inconducente. CONCEPTO DE ENTIDADES PUBLICAS - No comprometen la responsabilidad de la entidad que lo emite ni son de obligatorio

cumplimiento (articulo 25 del C.C.A.) En relación con los conceptos solicitados, debe recordarse que éstos desempeñan una función didáctica y orientadora sobre determinado asunto, pero no comprometen la responsabilidad de las entidades que lo emiten ni son de obligatorio cumplimiento, al tenor del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Por lo mismo, no resultan conducentes para acreditar las circunstancias fácticas que interesan al proceso. TESTIMONIO DE TERCEROS - No son procedentes cuando expresan opiniones subjetivas Frente a los testimonios de terceros, no se decretaran, toda vez que no resultan conducentes para acreditar los hechos en discusión, porque no constituyen experticios técnicos, sino que se pretende con ellas que se expresen opiniones subjetivas de los deponentes sobre circunstancias ajenas al tema probatorio, se refieren a circunstancias generales de riesgos, de procedimientos de canalización de recursos y de la operación de tarjetas débito y crédito, pero no se ocupan concretamente de la captación de recursos por parte de la sociedad demandante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D.C., Diez (10) de noviembre de dos mil ocho (2008) Radicado número: 11001-03-27-000-2008-00009-00(17022)

Actor: GRUPO DMG S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA S.A.

AUTO De acuerdo con el artículo 209 del Código Contencioso Administrativo se abre a pruebas el presente proceso, por lo tanto se tendrán como tales los

documentos aportados por las partes, al igual que los antecedentes administrativos.

I. La sociedad Grupo DMG S.A. solicitó:

1. Oficiar al Superintendente de Industria y Comercio para que indique: a) Si existe reglamentación legal en el país para la existencia y operación de las tarjetas prepago. b) Para que remita la totalidad de los pronunciamientos que hasta diciembre 31 de 2007 hubiere proferido esa entidad con relación a las tarjetas prepago. c) Si los almacenes del país, hasta donde llega el conocimiento de esa Superintendencia, operan el sistema de tarjetas de regalo o tarjetas prepago.

2. Designar un perito experto en contabilidad, con experiencia en el sector financiero para que determine si la sociedad desarrollaba actividades de captación de recursos del público y para que analice y opine sobre las pruebas incorporadas al expediente por la Superintendencia Financiera.

3. Recibir el testimonio del Doctor Rafael Eduardo Neira Torres quien para el momento de los hechos se desempañaba como Superintendente Delegado Adjunto para Supervisión Institucional, con el propósito de establecer la actividad de la actora, las visitas realizadas a ésta y lo que en ellas se estableció.

4. Recibir el testimonio técnico del Presidente de Ascredibanco o quien haga sus veces, para que deponga sobre la naturaleza de las tarjetas prepago y su forma de operación.

Consideraciones del Despacho: En el presente caso se controvierte la legalidad de las Resoluciones de la Superintendencia Bancaria fundamentadas en el Decreto 1981 de 1988 y se debe establecer si se presentan o no las circunstancias fácticas previstas en

la legislación para establecer la captación de dineros del público en forma masiva y habitual, por parte de la actora.

1. La sociedad demandante solicitó que el Superintendente de Industria y Comercio indique si hay reglamentación legal y pronunciamientos de dicha entidad sobre las denominadas tarjetas prepago, en orden a demostrar que no hay una regulación al respecto. Es decir, pretende la demostración de una negación indefinida, la cual no requiere de prueba en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, además que en derecho, las normas jurídicas de alcance nacional no son objeto de prueba.

En cuanto a la información que pueda tener el Superintendente de Industria y comercio sobre los almacenes que operan con tarjetas prepago, es una circunstancia que no se relaciona con el litigio, es decir, no puede desvirtuar ni acreditar que la demandante incurrió en captación masiva e ilegal de dineros y en consecuencia la solicitud resulta impertinente. Por lo anterior se rechazará la solicitud de información al Superintendente de Industria y Comercio por ser impertinente y no influye en la decisión del proceso.

2. Respecto del experticio solicitado, la demandante explica que es necesario para que se manifieste sobre “aspectos metodológicos y de registros contables” para determinar “en forma seria y fundada” si estaba captando dinero o si se trataba de la venta de tarjetas prepago. Agrega que pretende que el experto analice y opine sobre las pruebas incorporadas por la Superintendencia Financiera y su valoración contable, en general sobre la fiabilidad y sujeción a las normas de su contabilidad.

Dentro de los cargos planteados en la demanda no se discute de manera general o concreta el examen realizado por la Superintendencia Financiera sobre la contabilidad de la empresa, por lo que no es necesario decretar una prueba que ya obra en los antecedentes administrativos y en su aspecto técnico-científico no ha sido controvertida por las partes. Ahora bien, en cuanto a la valoración de la prueba contable practicada, es una labor que le corresponderá al juzgador en su oportunidad procesal y no puede ser delegada en un perito a quien únicamente le corresponde auxiliar a la justicia con sus conocimientos técnicos y científicos, mas no jurídicos. En consecuencia, esta prueba se rechazará por inconducente.

3. En relación con el testimonio solicitado a la persona que desempeñó para la época el cargo de Superintendente Delegado Adjunto para Supervisión Institucional, se advierte que con los antecedentes administrativos allegados oportunamente por la Superintendencia Financiera, se cumple la finalidad que se pretende con esta prueba, esto es, el resultado de las visitas realizadas por la entidad demandada y la actividad desarrollada por la sociedad actora.

En consecuencia no se decretará esta prueba.

4. Frente al testimonio del Presidente de Ascredibanco tampoco se decretará por ser impertinente teniendo en cuenta las mismas razones expuestas para rechazar los informes del Superintendente de Industria y Comercio, toda vez que lo que se trata de establecer es si la actora captaba dineros del público, no la naturaleza y forma de operación que en general puedan tener las tarjetas que hay en el mercado.

II. La Superintendencia Financiera solicitó las siguientes pruebas:

1. Oficiar a: a) La Superintendencia de Industria y Comercio para que remita, copia auténtica del concepto 01030515 de mayo 15 de 2001, suscrito por la Jefe Asesora de la Oficina Jurídica. b) La Junta Central de Contadores, Consejo Técnico de la Contaduría Publica para que remita copia auténtica del concepto 070 de agosto 22 de 208, suscrito por la entonces Presidente. c) La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANpara que remita, copia auténtica del concepto 103453 de diciembre 12 de 2006, suscrito por la Jefe de la División Normativa y Doctrina Tributaria de la Oficina Jurídica. d) La Comisión de Regulación en Telecomunicaciones para que remita, copia auténtica de las Resoluciones 253 de 2000, 489 de 2002 y 1732 de 2007. e) La Casa Editorial El Tiempo, para que remita copia autentica de los avisos publicados en ese diario por la Superintendencia Financiera los días 23, 24, 30 y 31 de diciembre de 2006, 20 de septiembre de 2007, el 9 de octubre de 2007; por la sociedad Grupo DMG S.A. 4 y 7 de enero de 2007, 7 y 8 de octubre de 2007 y un ejemplar de la página 1-18, Sección Bogota, en la edición Nº 34120, del viernes 25 de abril de 2008, titulado “LA RUINA QUE DEJÓ PEOPLE WINNER”.

2. Recibir la declaración de los siguientes terceros: a) Al Doctor Sergio Rodríguez Azuero, para que, se sirva declarar sobre los riesgos que acarrea para el sistema financiero, para la confianza que debe caracterizarlo y para las personas en general, la entrega de dinero a personas no autorizadas por el Estado para captar ahorros del público, y sobre los efectos de las mismas. b) Al doctor Juan Carlos Varón Palomino, para que, declare en relación con los estándares y procedimientos operativos de prevención de riesgos que deben cumplir las entidades autorizadas por la Superintendencia Financiera para captar ahorros del público. c) Al doctor Ricardo Mauricio Rosillo Rojas, para que, deponga en relación con la canalización de recursos en Colombia para inversiones de corto, mediano y largo plazo, las rentabilidades que generan ese tipo de operaciones, así como sobre los diferentes tipos de estructuras y procedimientos que se utilizan para dar apariencia de legalidad a actividades de captación masiva y habitual de recursos captados del público. d) Al Presidente de Asocredibanco, para que, en su calidad de experto en la operación de tarjetas debido y crédito en Colombia, se sirva declarar en relación con la naturaleza y los aspectos técnicos y financieros de las tarjetas prepago y de su forma de operación.

Consideraciones del Despacho: En relación con la petición de los conceptos emanados por la Superintendencia de Industria y Comercio, el Consejo Técnico de la Contaduría y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y las Resoluciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, se observa que la parte demandada no señaló de manera concreta la finalidad

de la prueba. De otra parte, en relación con los conceptos solicitados, debe recordarse que éstos desempeñan una función didáctica y orientadora sobre determinado asunto, pero no comprometen la responsabilidad de las entidades que lo emiten ni son de obligatorio cumplimiento, al tenor del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Por lo mismo, no resultan conducentes para acreditar las circunstancias fácticas que interesan al proceso. En cuanto a las disposiciones de carácter normativo de alcance nacional, como serían las Resoluciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, se reitera que no son objeto de prueba y por tanto no se requiere decretarlas para que sean tenidas en cuenta como fundamento jurídico de las decisiones, si resultan pertinentes al caso. Frente a los avisos publicados en la prensa, se observa que estos reposan en el expediente, por lo que no es necesario solicitarlos nuevamente. Por tanto se rechazará esta solicitud.

2. Frente a los testimonios de terceros, no se decretaran, toda vez que no resultan conducentes para acreditar los hechos en discusión, porque no constituyen experticios técnicos, sino que se pretende con ellas que se expresen opiniones subjetivas de los deponentes sobre circunstancias ajenas al tema probatorio, se refieren a circunstancias generales de riesgos, de procedimientos de canalización de recursos y de la operación de tarjetas débito y crédito, pero no se ocupan concretamente de la captación de recursos por parte de la sociedad demandante.

RESUELVE

1. TÉNGANSE como pruebas, con el valor que les corresponda en su oportunidad legal los documentos aportados por las partes y los

antecedentes administrativos.

2. RECHÁZANSE las demás pruebas solicitadas por las razones expuestas en la parte considerativa.

Notifíquese y Cúmplase

LIGIA LÓPEZ DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario