CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2008-00020-00 (17191)-2008

CONCEPTOS DE LA DIAN - Alcance / SUSPENSION PROVISIONAL - Impide que el acto pueda ser aplicado o reproducido / AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA - Hasta antes que se profiera, es oportuno solicitar la suspensión provisional de un acto administrativo / SUSPENSION PROVISIONALRequiere que la violación de las normas superiores sea manifiesta En materia de conceptos, ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, que estos analizan las normas Tributarias o Aduaneras, constituyendo una interpretación oficial que tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y que produce efectos no solo para sus funcionarios, sino también frente a los administrados, quienes pueden basar sus actuaciones en éstos, por tanto tienen naturaleza de actos administrativos. En lo que respecta a la suspensión provisional, ha sostenido la Sala en ocasiones anteriores, que esta medida cautelar impide que el acto pueda ser aplicado o reproducido por el funcionario administrativo pero continúa integrando el ordenamiento jurídico. La suspensión es de carácter temporal o transitoria y su vigencia termina cuando el juez contencioso administrativo a través de la sentencia se pronuncie de fondo sobre la legalidad del acto, bien sea para declararlo ajustado a derecho o para anularlo, caso éste último en el cual desaparece del mundo jurídico como si nunca hubiera existido (efectos ex tunc). De conformidad con el Artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional, se requiere que la medida se solicite previamente a la admisión de la demanda, se

sustente de manera expresa y aparezca evidente su inconformidad con las normas superiores invocadas. En la solicitud de suspensión provisional no es evidente la violación de los artículos 871 y 879 del Estatuto Tributario y 3 y 10 del Decreto 449 de 2003 y de esta forma no se justifica la práctica de la medida cautelar. En el presente caso es necesario precisar el alcance de la exención contenida en las normas invocadas como vulneradas y verificar si el concepto contraría las disposiciones superiores, para lo cual se requieren análisis adicionales que no son propios de esta etapa procesal, pues a simple vista, no surge la vulneración alegada

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008) Radiación número: 11001-03-27-000-2008-00020-00(17191)

Actor: LUCY CRUZ DE QUIÑONES

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTO La Sala decide la admisión de la demanda de nulidad y la solicitud de suspensión provisional, interpuestas por la ciudadana Lucy Cruz de Quiñones, contra apartes del Concepto N° 087042 del 25 de octubre de 2007, proferido por la DIAN.

ACTO DEMANDADO La ciudadana Lucy Cruz de Quiñones, en ejercicio de la Acción consagrada en el artículo 84 de C.C.A., demandó parte del Concepto N°087042 de 25 de octubre de 2007 proferido por la División de Normativa y Doctrina de la

DIAN, publicado en el CODEX 149 septiembre – octubre de 2007, en los apartes que se subrayan: ¨SEGUNDA: Teniendo en cuenta que en el caso de los sobregiros en cuenta corriente no hay unos recursos depositados de los que se pueda disponer ¿Se causa GMF sobre el valor de los giros o retiros de cuenta corriente, cuando se hacen en descubierto?

RESPUESTA: Es de tener en cuenta que el desembolso del sobregiro por parte de la entidad de crédito mediante abono en la cuenta corriente de beneficiario en la misma entidad en cuanto se considera como un desembolso del crédito, se encuentra exento del Gravamen a los Movimientos Financieros, pero no los giros o retiros que haga el beneficiario de la cuenta corriente cuando se hacen en descubierto, los cuales se encuentran gravados con dicho tributo por existir una disposición de recursos que comporta un hecho generador del gravamen aludido.

TERCERA: ¿Se entiende como una sola operación el depósito de recursos en una cuenta corriente que presta sobregiro y el cruce de dicho depósito contra el sobregiro acumulado? O por el contrario, ¿se entiende que el depósito de recursos en una cuenta corriente que presenta sobregiro es una primera operación y que el cruce de dichos depósitos contra el sobregiro acumulado que presenta esa cuenta corriente es otra operación, siendo que esta última constituiría una forma de disposición de los recursos previamente depositados mediante la primera operación y en consecuencia, se presentaría el hecho generador?

RESPUESTA: No comporta una sola operación el depósito de recursos en una cuenta corriente que presta sobregiro y el cruce de dichos

depósitos contra el sobregiro acumulado, por cuanto dicho cruce que hace la entidad financiera para cubrir el sobregiro, constituye un hecho generador del gravamen a los movimientos financieros diferente del depósito¨. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La ciudadana Lucy Cruz de Quiñones, en ejercicio de la Acción consagrada en el artículo 84 de C.C.A., solicitó se declarara la Nulidad de parte del Concepto N°087042 de 25 de octubre de 2007 proferido por la División de Normatividad y Doctrina de la DIAN y la suspensión provisional de la misma. Fundamentó su petición de Suspensión Provisional en que el Concepto es violatorio de los artículos 879 y 871 del Estatuto Tributario, y 3 y 10 del Decreto 449 de 2003, porque: Las normas violadas permiten la exención sobre créditos de cualquier naturaleza, entre estos los sobregiros, por ser créditos de corto plazo, que se dan sin previa provisión de fondos. Por su parte el Concepto de la DIAN estableció que el desembolso exento es aquel que se presenta con previo abono en cuenta del beneficiario, descartándose la exención en los sobregiros. Una parte del Concepto dijo que, el depósito a la cuenta corriente, para cubrir el sobregiro causa gravamen, pues entiende que hay un débito en las cuentas del banco que concedió el sobregiro, siendo esto violatorio del principio de legalidad y de las normas citadas en las que no se establece como hecho generador el abono ni la compensación automática en las cuentas corrientes del usuario, que saldan el sobregiro. Además pueden provenir de traslados de las cuentas de ahorro del mismo banco, hecho que

está exento, o de dineros de otras cuentas que ya ha sido objeto de tributación en el momento del retiro. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir sobre la Admisión de la Demanda de Nulidad y la Suspensión Provisional interpuesta por La ciudadana Lucy Cruz de Quiñones, de parte del Concepto N°087042 de 25 de octubre de 2007 proferido por la División de Normativa y Doctrina de la DIAN. En materia de conceptos, ha señalado la Sala en ocasiones anteriores1, que estos analizan las normas Tributarias o Aduaneras, constituyendo una interpretación oficial que tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y que produce efectos no solo para sus funcionarios, sino también frente a los administrados, quienes pueden basar sus actuaciones en éstos, por tanto tienen naturaleza de actos administrativos. Conforme al numeral 1 del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, el Consejo de Estado es competente para conocer de los procesos de simple nulidad que versen sobre Actos Administrativos relacionados con impuestos. Por todo lo anterior y toda vez que la demanda reúne los requisitos del Artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, se admitirá. En lo que respecta a la suspensión provisional, ha sostenido la Sala en ocasiones anteriores2, que esta medida cautelar impide que el acto pueda ser aplicado o reproducido por el funcionario administrativo pero continúa integrando el ordenamiento jurídico. La suspensión es de carácter temporal o transitoria y su vigencia termina cuando el juez contencioso administrativo

a través de la sentencia se pronuncie de fondo sobre la legalidad del acto, bien sea para declararlo ajustado a derecho o para anularlo, caso éste 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 29 de agosto de 2002, expediente 12473, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 2 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto del 19 de julio de 2006, exp. 16011, M.P. María Ines Ortiz Barbosa último en el cual desaparece del mundo jurídico como si nunca hubiera existido (efectos ex tunc). De conformidad con el Artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional, se requiere que la medida se solicite previamente a la admisión de la demanda, se sustente de manera expresa y aparezca evidente su inconformidad con las normas superiores invocadas. Conforme a lo anterior entrará la sala a estudiar la suspensión provisional de parte del concepto N° 087042 del 25 de octubre de 2007, para poder verificar la violación directa, se transcriben los textos del Concepto demandado y las normas violadas según la demandante: ARTÍCULO CONCEPTO Artículo 871 E.T.: El hecho generador del TERCERA: ¿Se entiende como una sola Gravamen a los Movimientos Financieros operación el depósito de recursos en una lo constituye la realización de las cuenta corriente que presta sobregiro y el transacciones financieras, mediante las cruce de dicho depósito contra el sobre giro cuales se disponga de recursos acumulado? O por el contrario, ¿se depositados en cuentas corrientes o de entiende que el depósito de recursos en

ahorros, así como en cuentas de depósito una cuenta corriente que presenta en el Banco de la República, y los giros de sobregiro es una primera operación y que cheques de gerencia. el cruce de dichos depósitos contra el (…) sobregiro acumulado que presenta esa cuenta corriente es otra operación, siendo El traslado o cesión a cualquier título de los que esta última constituiría una forma de recursos o derechos sobre carteras disposición de los recursos previamente colectivas, entre diferentes copropietarios depositados mediante la primera operación de los mismos, así como el retiro de estos y en consecuencia, se presentaría el hecho derechos por parte del beneficiario o generador? fideicomitente (…) RESPUESTA: No comporta una sola La disposición de recursos a través de los operación el depósito de recursos en una denominados contratos o convenios de cuenta corriente que presta sobregiro y el recaudo o similares que suscriban las cruce de dichos depósitos contra el entidades financieras con sus clientes en sobregiro acumulado, por cuanto dicho los cuales no exista disposición de cruce que hace la entidad financiera para recursos de una cuenta corriente, de cubrir el sobregiro, constituye un hecho ahorros o de depósito. generador del gravamen a los movimientos financieros diferente del depósito. Los débitos que se efectúen a cuentas contables y de otro género, diferentes a las corrientes, de ahorros o de depósito, para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero. Artículo 3 Decreto 449 de 2003: Débitos a cuentas contables. Los débitos que se efectúen a cuentas contables y de otro

género para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero por parte de los agentes retenedores del impuesto, causan el Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF), salvo cuando el movimiento contable se origine en la disposición de recursos de cuentas corrientes, de ahorros o de depósito, caso en el cual se considerará una sola operación. Para efectos de la aplicación de las exenciones de que trata el artículo 879 del Estatuto Tributario, también se consideran una sola operación los movimientos contables que se efectúen para registrar la realización de una transacción que sea objeto del beneficio. Artículo 879 E.T.: Se encuentran exentas SEGUNDA: Teniendo en cuenta que en el del gravamen a los movimientos caso de los sobregiros en cuenta corriente financieros: no hay unos recursos depositados de los (…) que se pueda disponer ¿Se causa GMF

11. Los desembolsos de crédito mediante sobre el valor de los giros o retiros de abono en la cuenta o mediante expedición cuenta corriente, cuando se hacen en de cheques que realicen los descubierto? establecimientos de crédito, las cooperativas con actividad financiera o las RESPUESTA: Es de tener en cuenta que el cooperativas de ahorro y crédito vigiladas desembolso del sobregiro por parte de la por la superintendencia financiera o de entidad de crédito mediante abono en la economía solidaria respectivamente. cuenta corriente de beneficiario en la (…) misma entidad en cuanto se considera como un desembolso del crédito, se Artículo 10 Decreto 449 de 2003: encuentra exento del Gravamen a los (…) Movimientos Financieros, pero no los giros

También procede la exención indicada en o retiros que haga el beneficiario de la el inciso primero del presente artículo cuenta corriente cuando se hacen en cuando el establecimiento de crédito o la descubierto, los cuales se encuentran entidad vigilada por Superintendencia de la gravados con dicho tributo por existir una Economía Solidaria, efectúe el desembolso disposición de recursos que comporta un al comercializador de los bienes o servicios hecho generador del gravamen aludido. financiados con el producto del crédito. En este evento serán requisitos obligatorios: a. Que el beneficiario del préstamo autorice por escrito al otorgante del crédito para efectuar el desembolso al comercializador de los bienes y servicios; b. Que el desembolso del crédito se efectúe mediante abono directo en la cuenta corriente o de ahorros del comercializador de bienes y servicios. (…) En la solicitud de suspensión provisional no es evidente la violación de los artículos 871 y 879 del Estatuto Tributario y 3 y 10 del Decreto 449 de 2003 y de esta forma no se justifica la práctica de la medida cautelar. En el presente caso es necesario precisar el alcance de la exención contenida en las normas invocadas como vulneradas y verificar si el concepto contraría las disposiciones superiores, para lo cual se requieren análisis adicionales que no son propios de esta etapa procesal, pues a simple vista, no surge la vulneración alegada. Es por todo lo anterior que se impide declarar la suspensión, pues no hay una manifiesta vulneración a las normas superiores. Dado que no se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para acceder a la suspensión provisional

del concepto, no se decretará la medida cautelar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1. ADMÍTESE la Demanda de Nulidad interpuesta.

2. NOTIFÍQUESE personalmente a la señora Agente del Ministerio Público ante la Corporación.

3. NOTIFÍQUESE personalmente al señor Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o a su delegado.

4. FÍJESE en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar la práctica de pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven.

5. SOLICÍTESE a la DIAN, los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición del acto acusado. Termino 10 días.

6. NIÉGASE la suspensión provisional solicitada.

7. TÉNGASE a la señora Lucy Cruz de Quiñones, como parte demandante del presente negocio.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

LIGIA LÓPEZ DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO