CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2008-00029-00(17337)-2009

AUTORRETENEDOR – La facultad puede ser suspendida por el Director de la DIAN sin investigación sobre la situación económica / ACUERDO DE REESTRUCTURACION – El suscribirlo es causal para que sea suspendida la facultad de autorretenedor / DIRECTOR DE LA DIAN – Está facultado para suspender la calidad de autorretenedor según su criterio / DEVOLUCION DE SALDOS A FAVOR – Se puede solicitar aunque sea suspendida la calidad de autorretenedor Siendo la misión del Director de la DIAN velar porque el erario público reciba en su oportunidad los dineros que por Ley le corresponden y facultado por la misma norma para actuar cuando “a su juicio” considere que existe algún riesgo sobre este recaudo, no era indispensable, por cuanto en parte alguna la ley exige llevar a cabo una investigación para determinar la situación económica de la sociedad, cuando el hecho de suscribir el Acuerdo de Reestructuración, por sí solo constituye causal para suspender la facultad concedida para efectuar autorretenciones, como textualmente lo expresa el artículo 3° de la Resolución 4074 de mayo 25 de 2005, en su literal d). Luego, es sustento suficiente para suspender la autorización, cuando la sociedad autorizada está en acuerdo de reestructuración, el que el Director advierta que por alguna razón el autorretenedor no garantiza el pago de los valores que corresponden, teniendo “a su juicio” la atribución directa de calificar la conveniencia de adoptar la determinación, juicio que no puede ser descalificado por ningún tercero, menos cuando en derecho se aplica una causal taxativa para soportar la suspensión aludida. Por otra parte, el hecho de que la DIAN no hubiera suspendido la

autorización sino transcurridos seis años desde la suscripción del acuerdo de reestructuración, no le impedía emitir el pronunciamiento que se cuestiona, en primer lugar, porque no existe normativa que establezca un término perentorio para ello, y en segundo lugar, porque la causal contenida en el artículo 3° de la Resolución 4074 de 2005 no ha sufrido ninguna variación que impida ser aplicada, además esa decisión de acuerdo con el artículo 368 del Estatuto Tributario es facultativa del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, según su criterio, que para este evento se encuentra justificado. Finalmente, la pretendida violación del artículo 54 de la Ley 550 de 1999 invocada por el demandante no se configura, ya que el hecho de que el contribuyente conserve el derecho de solicitar los saldos a su favor provenientes de retenciones que le fueron practicadas y también de autorretenciones, no genera ningún impedimento para que el Director de la DIAN pueda ejercer el derecho que le confiere el artículo 368 del Estatuto Tributario la DIAN.

FUENTE FORMAL: LEY 550 DE 1999 – ARTICULO 54 / RESOLUCION 4074 DE 2005 – ARTICULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C, cinco (5) de noviembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-27-000-2008-00029-00(17337)

Actor: LLOREDA S.A

Demandado: U.A.E. DIAN

FALLO La sociedad LLOREDA S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones 12981 de noviembre 2 de 2007, por medio de la cual, la DIAN suspendió a la actora la autorización para actuar como autorretenedora, y 04376 de mayo 20 de 2008 que confirma la anterior. ANTECEDENTES El 19 de febrero de 1986, previa solicitud del contribuyente, la DIAN expidió la Resolución N° 0217 a la sociedad LLOREDA S.A. por medio de la cual la autorizó para actuar como Autorretenedora. El 7 de marzo de 2001 la sociedad inscribió en la Cámara de Comercio bajo el N° 1535 del Libro IX, el aviso de promoción del Acuerdo de Reestructuración y el 3 de septiembre de la misma anualidad, con el N° 5707, registra la celebración del citado Acuerdo de Reestructuración, bajo los parámetros de la Ley 550 de 1999. El 2 de noviembre de 2007, la Subdirección de Gestión y Asistencia al Cliente de la DIAN mediante la Resolución N° 12981, suspendió la Resolución 217 de 1986 que había concedido autorización a LLOREDA S.A. para actuar como autorretenedora, argumentando que no existía garantía para el pago de los valores autorretenidos, por haberse acogido a la Ley 550 de 1999. La sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración, desatado mediante la Resolución N° 04376 del 20 de mayo de 2008, que confirma la

resolución de suspensión. LA DEMANDA La sociedad LLOREDA S.A, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó ante esta Corporación anular las resoluciones enunciadas. A título de restablecimiento del derecho pidió declarar como legalmente válida la providencia en virtud de la cual se autorizó a la empresa para actuar como autorretenedora. Indicó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política, 35 y 84 del Código Contencioso Administrativo, 368 parágrafo 1° y 742 del Estatuto Tributario, 11 numeral 9 del Decreto 4756 de 2005 y 6, 44 y 54 de la Ley 550 de 1999. Señaló que la facultad que confiere el artículo 368 del Estatuto Tributario a la DIAN para suspender la calidad de autorretenedor no es discrecional sino limitada a que se demuestre que no se puede garantizar el pago de los valores retenidos. Considera vulnerados los artículos 29 de la Constitución Política, el 35 y 84 del C.C.A. porque la resolución de suspensión enuncia como única causal el que la sociedad se haya acogido a la Ley 550 de 1999 sin existir una investigación o un hecho que permitan concluir que no hay garantía para el pago de los valores autorretenidos. Afirma que resulta insólito que durante seis años de estar en acuerdo de reestructuración se mantuvo la calidad de autorretenedor y sin motivo alguno, luego de dicho tiempo, se le cancele la calidad por capricho del funcionario. Transcribe varias sentencias sobre la motivación de los actos administrativos. Estima también incumplido el artículo 742 del Estatuto Tributario por cuanto los

actos administrativos carecen de elementos probatorios que permitan concluir que la situación económica de la empresa no otorga garantía suficiente para el pago de la retención en la fuente practicada, emitiendo una decisión arbitraria y subjetiva basada en la errónea concepción de las “facultades discrecionales” del Director de la DIAN. Por último, aduce la violación del artículo 11 numeral 9 del Decreto 4756 de 2005 y los artículos 6, 44 y 54 de la Ley 550 de 1999, ya que el primero exige como condición para suspender la autorización el que “no se garantice el pago de los valores autorretenidos” situación que no se encuentra demostrada y la Ley 550 fue concebida precisamente como una fórmula legal para que las empresas puedan cumplir todas sus obligaciones mediante los acuerdos de reestructuración pues ellos mismos incluyen, en el artículo 44 de dicha ley, un código de conducta destinado a garantizar el buen manejo de las empresas que los celebran. A su vez, de conformidad con el artículo 54 ibídem las empresas que se encuentren ejecutando un acuerdo de reestructuración, tendrán derecho a solicitar la devolución de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta que se les practique por cualquier concepto, solicitud que se hará con base en los certificados expedidos por los agentes retenedores o por el mismo contribuyente cuando sea autorretenedor. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN argumenta su oposición invocando en primer lugar el artículo 3° del Decreto 2509 de 1985 que, en concordancia con el artículo 368 parágrafo 1° del Estatuto Tributario, otorgó facultades legales al Director de la DIAN, quien a su vez

delegó dicha labor en la Subdirección de Gestión y Asistencia al Cliente, para concluir que no se viola ninguna normativa fiscal haciendo uso de ella. Recuerda que la Resolución 04074 de 25 de mayo de 2005 fija los requisitos para ser autorretenedor y en su artículo 3° establece las causales de suspensión de dicha facultad, encontrando entre ellas la celebración del acuerdo de reestructuración en los términos de la ley 550 de 1999, lo que refleja la utilización de fundamentos legales y no meramente discrecionales ni arbitrarios como lo afirma el actor. A partir de la configuración de la causal, la Entidad tiene la atribución de calificar la conveniencia de adoptar la determinación de cancelar la autorización, en aras de proteger los valores retenidos, juicio que solo a la DIAN le corresponde, sin que le sea dado a otros descalificar las razones que motivan la decisión, salvo que se demuestre que es producto de la arbitrariedad y se pruebe plenamente el abuso de poder. No hay razón para estimar violados los artículos 29 de la Constitución y 35 y 84 del C.C.A. porque por expreso mandato de la ley, si una sociedad se encuentra en Acuerdo de Reestructuración, la DIAN está en la obligación de suspender la calidad de autorretenedor sin adelantar ninguna investigación, además, se le otorgó al actor el derecho de defensa mediante el recurso de reconsideración del cual hizo uso en su oportunidad, teniendo la facultad de expresar sus opiniones y motivos e inconformidad. En cuanto al artículo 742 E.T. no es cierto que la Administración carece de elementos jurídicos ni probatorios, por cuanto se encuentra demostrado que la sociedad suscribió acuerdo de reestructuración, causal expresa contenida en el

artículo 3° de la Resolución 4074 de 2005 en armonía con el parágrafo 1° del artículo 368 del Estatuto Tributario. Tampoco se violan los artículos del Decreto 4756 de 2005, ni los de la ley 550 invocados por el demandante por cuanto la calidad de agente retenedor está ligada con la solvencia económica del contribuyente, luego, al presentar alguna dificultad en este aspecto, se hace indispensable separar los ingresos del fisco para evitar la mora en la consignación y asegurar su recaudo oportuno. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda e insistió en que el hecho de hallarse en Acuerdo de Reestructuración no conlleva per se la pérdida de la calidad de autorretenedor, debido a la decisión arbitraria de un funcionario del ente fiscal. La demandada igualmente se acoge a los argumentos anteriores y enfatiza en la discrecionalidad que tiene la DIAN por ministerio de la Ley para decidir sobre el asunto que se discute. EL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Sexta delegada ante esta Corporación solicitó negar las pretensiones de la demanda al considerar que el artículo 368 E.T. atribuye al Director de la DIAN la competencia para autorizar a las personas que deben actuar como autorretenedores y también para suspenderles dicha facultad cuando “a su juicio” no se garantice el pago de los valores recaudados. Si bien el artículo 35 del C.C.A. exige que toda decisión administrativa esté fundada en pruebas y motivada aunque sea en forma sumaria, no exige que antes de que el Director decida suspender la enunciada autorización deba iniciar una

investigación para demostrar la razón de la misma pues se trata de una decisión discrecional pero adecuada al prudente juicio del Director que debe velar por el correcto recaudo de los dineros del erario en poder de los particulares. El acuerdo de reestructuración se suscribe “para que las empresas pudieran recuperarse y corregir las deficiencias en su capacidad de operación” lo que indica que se trata de empresas con alguna dificultad económica, además, el hecho que la DIAN hubiera guardado silencio durante seis años no le impide pronunciarse ahora, ya que la circunstancia invocada como causal y plasmada en el artículo 3° de la Resolución 4074 de 2005 no ha cambiado a la fecha. Finalmente, el hecho de que los artículos 54 y 56 de la ley 550 de 1999 regulen la devolución de saldos a favor de la sociedad provenientes de retención en la fuente a sociedades que se encuentren en reestructuración, constituye un aspecto diferente al relacionado con la facultad del Director de la DIAN para suspender la autorización para autorretener, que no se modifica con el contenido de dichas normas. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para resolver el presente caso en única instancia, por tratarse de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto sin cuantía expedido por una autoridad del orden nacional, relacionado con impuestos. En los términos de la demanda interpuesta corresponde a la Sala determinar si se ajustan a derecho los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN suspendió a la sociedad LLOREDA S.A. la autorización para actuar como autorretenedora, o por el contrario, si le asiste razón al actor y es viable dar curso

positivo a las súplicas de la demanda. La sociedad actora considera arbitraria la decisión de la DIAN por medio de la cual resolvió suspenderle la facultad de autorretener, basada en el hecho de haber suscrito acuerdo de reestructuración conforme lo estipulado por la Ley 550 de 1999, sin efectuar una investigación previa que determinara la falta de garantías para cumplir las obligaciones derivadas de tal calidad. Argumenta para tal efecto, que la facultad conferida por el parágrafo primero del artículo 368 del Estatuto Tributario1 no es discrecional, sino limitada a que se encuentre demostrada la falta de garantías sobre el pago de los valores retenidos. 1 Artículo 368 E.T. Parágrafo 1° “Radica en el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, la competencia para autorizar o designar a las personas o entidades que deberán actuar como autorretenedores y suspender la autorización cuando a su juicio no se garantice el pago de los valores autorretenidos”. Se encuentra probado en el expediente que LLOREDA S.A. inscribió el 3 de septiembre de 2001 ante la Cámara de Comercio la celebración del Acuerdo de Reestructuración, bajo los parámetros establecidos por la Ley 550 de 19992 , la que en su artículo 5° determina como objetivo del mismo “Corregir las deficiencias de operación” y “Atender obligaciones pecuniarias” de la sociedad, determinando como logro final que las empresas puedan “recuperarse” dentro del plazo del acuerdo. De dicha finalidad se infiere necesariamente que se trataba de una empresa con alguna dificultad económica que requería del Acuerdo para su

recuperación, hecho que demuestra una limitación para cumplir con el pago de sus obligaciones. Siendo la misión del Director de la DIAN velar porque el erario público reciba en su oportunidad los dineros que por Ley le corresponden y facultado por la misma norma para actuar cuando “a su juicio” considere que existe algún riesgo sobre este recaudo, no era indispensable, por cuanto en parte alguna la ley exige llevar a cabo una investigación para determinar la situación económica de la sociedad, cuando el hecho de suscribir el Acuerdo de Reestructuración3, por sí solo constituye causal para suspender la facultad concedida para efectuar autorretenciones, como textualmente lo expresa el artículo 3° de la Resolución 4074 de mayo 25 de 2005, en su literal d) cuando ordena: “Causales de suspensión de la Resolución mediante la cual se concede autorización para actuar como autorretenedor -.Son causales de suspensión de la autorización para actuar como autorretenedor, las siguientes: […] d) Que la sociedad autorizada se encuentre en proceso de liquidación, en concordato o en acuerdo de reestructuración”. Luego, es sustento suficiente para suspender la autorización, cuando la sociedad autorizada está en acuerdo de reestructuración, el que el Director advierta que por alguna razón el autorretenedor no garantiza el pago de los valores que corresponden, teniendo “a su juicio” la atribución directa de calificar la conveniencia de adoptar la determinación, juicio que no puede ser descalificado por ningún tercero, menos cuando en derecho se aplica una causal taxativa para soportar la suspensión aludida. Tampoco se puede aducir válidamente violación al debido proceso ni al derecho

de defensa, toda vez que no solo en la resolución que le suspendió el derecho para autorretener se le concedió el recurso de reconsideración, sino que el contribuyente hizo uso del mismo para oponerse a la decisión tomada por la DIAN, otra cosa es que actuando en derecho y de conformidad con los parámetros legales, la Entidad confirmó la decisión inicial, agotando en debida forma la vía gubernativa. Por otra parte, el hecho de que la DIAN no hubiera suspendido la autorización sino transcurridos seis años desde la suscripción del acuerdo de reestructuración, no le impedía emitir el pronunciamiento que se cuestiona, en primer lugar, porque no existe normativa que establezca un término perentorio para ello, y en segundo 2 Ley 550 de 1999 artículo 5° “Se denomina Acuerdo de Reestructuración la convención que, en los términos de la presente Ley, se celebre a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo”. 3 Folios 31 y 32 lugar, porque la causal contenida en el artículo 3° de la Resolución 4074 de 2005 no ha sufrido ninguna variación que impida ser aplicada, además esa decisión de acuerdo con el artículo 368 del Estatuto Tributario es facultativa del Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, según su criterio, que para este evento se encuentra justificado. Finalmente, la pretendida violación del artículo 54 de la Ley 550 de 19994 invocada por el demandante no se configura, ya que el hecho de que el

contribuyente conserve el derecho de solicitar los saldos a su favor provenientes de retenciones que le fueron practicadas y también de autorretenciones, no genera ningún impedimento para que el Director de la DIAN pueda ejercer el derecho que le confiere el artículo 368 del Estatuto Tributario la DIAN, pues mientras no se suspenda por acto de autoridad competente la autorización para autorretener, actuación que como en el presente caso no es concomitante con la suscripción del acuerdo de reestructuración, el declarante puede continuar efectuando dichas retenciones y, desde luego, solicitar la devolución del saldo a favor , circunstancia que no es razón para cuestionar los actos demandados, lo que lleva a negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, y en su lugar CONFÍRMASE en todas sus partes los actos demandados.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRlCEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidenta de la Sección WILLIAM GIRALDO GIRALDO HECTOR J. ROMERO DIAZ 4 Artículo 54 Ley 550 de 1999 “Las empresas que se encuentren en un proceso concordatario o que estén tramitando o ejecutando un acuerdo de reestructuración a que se refiere la presente Ley, tendrán derecho a solicitar devolución de la

retención en la fuente del impuesto sobre la renta que se les practique por cualquier concepto desde el mes calendario siguiente. Esta solicitud se hará por períodos trimestrales, con base en los certificados expedidos por los agentes retenedores o por el mismo contribuyente cuando sea autorretenedor, siempre y cuando en uno y otro caso, la retención objeto de la solicitud haya sido declarada y consignada a la Administración Tributaria respectiva”.