CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2009-00008-00(17542)-2009

DECRETO REGLAMENTARIO 057 DE 2006 POR EL CUAL SE ESTABLECEN

UNAS REGLAS PARA LA APLICACION DEL FACTOR DE APORTE SOLIDARIO PARA LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO - No se suspende artículo 4 / SUSPENSION PROVISIONAL - Procede cuando existe una manifiesta infracción a la norma superior / APORTES SOLIDARIOS PARA LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO - La destinación de los recursos recaudados por este concepto son objeto de estudio en la sentencia Para determinar si el artículo 4º del Decreto Reglamentario 057 de 2006 desborda el contenido de la Ley 632 de 2002 que está reglamentando, se debe analizar tanto el artículo 2º de la Ley 632 de 2000 como la Ley 142 de 1994 en cuanto a la forma en que deben destinarse los recursos recaudados por concepto de aportes solidarios para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. El análisis anterior no es propio de la presente oportunidad procesal, pues no basta la sencilla comparación de la norma acusada con los textos legales invocados como presuntamente desconocidos de manera manifiesta, dado que, se reitera, es necesario conocer y armonizar otras disposiciones, labor ésta que debe ser acometida al momento de fallar, y que evidencia la ausencia de una manifiesta y flagrante violación de la ley.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-27-000-2009-00008-00(17542)

Actor: JAIME HUMBERTO MESA BUITRAGO

Demandado: LA NACION - MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y

DESARROLLO TERRITORIAL AUTO En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo el actor demandó a la Nación, representada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, para que se declare la nulidad del artículo 4º del Decreto Reglamentario 057 de 2006, “por el cual se establecen unas reglas para la aplicación del factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”. Como fundamento de la demanda aduce la violación de los artículos 189 de la Constitución Política, 89.2 y 89.9 de la Ley 142 de 1994, y 2º de la Ley 632 de 2002, precisando que la norma acusada desborda el contenido de la ley 632 de 2002 que está reglamentando, salvo si se interpreta que la “bolsa común” regulada por dicha norma debe integrarse únicamente en casos de entidades territoriales en cuyo Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, el balance entre subsidios y aportes solidarios arroje superavit.

Señaló el demandante: “…si tenemos en cuenta que la Ley 142 de 1994, previó la

posibilidad de transferir recursos a fondos de solidaridad y redistribución de ingresos de otras entidades territoriales sólo cuando hubiera superávit al realizar el balance entre aportes y subsidios, y que la orden de utilizar la potestad reglamentaria, contenida en el artículo 2º de la Ley 632 de 2000, se refiere a la metodología tendiente a establecer el balance entre aportes y subsidios; es evidente que, si la única interpretación que emana del tenor literal del artículo 4º del Decreto 057 de 2006, es que la “bolsa común” debe aplicarse aún en los casos de fondos de solidaridad y redistribución de ingresos que presentan una situación de déficit, tal interpretación es abiertamente contraria a la ley, puesto que no sólo implicaría contravenir la norma superior que ordena de manera clara y expresa el traslado de recursos sólo en casos de superavit (artículos 89.2 y 89.8 de la Ley 142 de 1994), sino que además impediría que el Distrito de Barranquilla obtuviera el equilibrio entre aportes y subsidios, que es la finalidad para la cual se ordenó expedir el reglamento en cuestión, según la expresa voluntad del legislador (ver artículo 2 de la Ley 632 de 2002)”. Argumentó el accionante que la norma acusada viola el principio de autonomía de las entidades territoriales consagrado en los artículos 1 y 287 de la Constitución Política, y viola las competencias atribuidas al Congreso de la República por el artículo 150 ibídem, por cuanto no podía el ejecutivo, a través de un decreto reglamentario, señalar la forma en que deben destinarse los recursos recaudados

por concepto de aportes solidarios, pues carece de competencia para ello, como quiera que la misma se encuentra en cabeza del congreso o, en su defecto, de la comisión de regulación correspondiente, como lo determinó el mismo legislativo. En el mismo escrito de demanda solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, afirmando: “…teniendo en cuenta que la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la demanda emerge por confrontación directa o mediante los documentos públicos que se aportan con el libelo, respetuosamente solicitamos que se decrete la suspensión provisional del artículo 4 del Decreto 057 de 2006, en los términos señalados por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo”. CONSIDERACIONES DE LA SALA El escrito que contiene la demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, procede su admisión, como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En relación con la petición de suspensión provisional la Sala considera que, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del C.C.A., debe ser despachada en forma desfavorable, pues de la confrontación de los apartes del artículo acusado, con las normas invocadas como fundamento de la acción, no se evidencia la manifiesta infracción alegada por el actor:

NORMA DEMANDADA NORMAS QUE SE ALEGAN COMO

VIOLADAS Artículo 4º del Decreto Reglamentario 057 de 2006 CONSTITUCIÓN POLÍTICA “ARTÍCULO 4o. DISTRIBUCIÓN DE ARTICULO 1o. Colombia es un

CONTRIBUCIONES POR APORTES Estado social de derecho, organizado SOLIDARIOS EN EL INTERIOR DEL en forma ÁMBITO DE OPERACIÓN. En el de República unitaria, caso de personas prestadoras cuyo descentralizada, con autonomía de ámbito de operación comprenda sus entidades varios municipios y/o distritos, las territoriales, democrática, sumas provenientes de la aplicación participativa y pluralista, fundada en del nivel mínimo del factor de aporte el respeto de la solidario establecido en el artículo dignidad humana, en el trabajo y la anterior, sin incluir las derivadas de la solidaridad de las personas que la previsión contenida en el artículo 5o integran del presente decreto, conformarán y en la prevalencia del interés una bolsa común de recursos para el general. otorgamiento de subsidios tarifarios. “Los recursos provenientes de la contribución por aportes solidarios se ARTICULO 189. Corresponde al distribuirán proporcionalmente entre Presidente de la República como los municipios atendidos, de acuerdo Jefe de con el siguiente procedimiento: Estado, Jefe del Gobierno y Suprema “a) Para cada municipio, la persona Autoridad Administrativa. prestadora determinará los requerimientos máximos de subsidios 11. Ejercer la potestad reglamentaria, de los usuarios de estratos 1 y 2 por mediante la expedición de los ella atendidos, suponiendo un decretos, resoluciones y órdenes escenario de otorgamiento de necesarios para la cumplida subsidios correspondiente a los topes ejecución de las leyes. máximos establecidos por la ley; “b) Con base en el estimativo ARTICULO 287. Las entidades anterior, la persona prestadora territoriales gozan de autonomía para

calculará los requerimientos la gestión de sus intereses, y dentro ajustados de subsidios, afectando el de los límites de la Constitución y la requerimiento máximo de subsidios ley. En tal virtud tendrán los de cada municipio por la relación siguientes derechos: entre la factura promedio sin subsidio 1. Gobernarse por autoridades ni contribución del municipio propias. respectivo y la correspondiente al 2. Ejercer las competencias que les municipio con mayor factura correspondan. promedio sin subsidio ni contribución, 3. Administrar los recursos y según los costos de referencia establecer los tributos necesarios correspondientes, para lo cual se para el aplicará la siguiente fórmula: cumplimiento de sus funciones.

4. Participar en las rentas nacionales

ARTICULO 2 DE LA LEY 632 DE

2000.

Donde: ARTICULO 2o. SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES PARA LOS “FPR = Factura promedio para el m SERVICIOS DE ACUEDUCTO, municipio m, sin subsidio ni ALCANTARILLADO Y ASEO. Las contribución. entidades prestadoras de estos “CF = Componente tarifario fijo m servicios deberán alcanzar los límites mensual para un suscriptor de estrato establecidos en el artículo 99-6 de la 4 en el municipio m.

Ley 142 de 1994, en materia de “CV = Componente tarifario variable, m subsidios, en el plazo, condiciones y por metro cúbico o por tonelada, celeridad que establezca, antes del según sea el caso, para un suscriptor 28 de febrero de 2001, la Comisión de estrato 4 en el municipio m. de Regulación de Agua Potable y

“Q = Consumo promedio mensual m Saneamiento Básico. En ningún por suscriptor, calculado con base en caso, el período de transición podrá los consumos de estrato 1 y 2 en el exceder el 31 de diciembre del año municipio m. 2005 ni el desmonte de los subsidios “SAM = Requerimiento de subsidios m realizarse en una proporción anual ajustados para el municipio m. inferior a la quinta parte del desmonte “S = Requerimiento de subsidios m total necesario. calculados de acuerdo con el numeral anterior. En todo caso, una vez superado el “MAX(FPR ) = Máxima factura m período de transición aquí promedio para los municipios o establecido no se podrán superar los distritos del ámbito de operación; factores máximos de subsidios “c) Las sumas así resultantes de establecidos en la Ley 142 de 1994. requerimientos ajustados de subsidios serán la base para la Para las entidades prestadoras de distribución proporcional de los estos servicios, el factor a que se recursos provenientes de las refiere el artículo 89-1 de la Ley 142 contribuciones por aporte solidario, de 1994 se ajustará al porcentaje de acuerdo c on la siguiente fórmula: necesario para asegurar que el monto de las contribuciones sea suficiente para cubrir los subsidios que se apliquen, de acuerdo con los límites establecidos en dicha ley, y se mantenga el equilibrio. Las entidades Donde: prestadoras destinarán los recursos “C = Proporción de contribuciones a m provenientes de la aplicación de este

ser distribuidas al municipio m. factor para subsidios a los usuarios “i = Municipios del ámbito de atendidos por la entidad, dentro de su operación. ámbito de operaciones. El Gobierno “Una vez realizada la distribución Nacional establecerá la metodología proporcional de las sumas para la determinación de dicho provenientes de la contribución por equilibrio aportes solidarios, en cada uno de los municipios que conforman su ámbito de operación, la persona LEY 142 DE 1994 prestadora observará lo previsto en el parágrafo del artículo 3o del presente 89.2. Quienes presten los servicios decreto. públicos harán los recaudos de las “Para efectos de las estimaciones sumas que resulten al aplicar los establecidas en los numerales 1 y 3 factores de que trata este artículo y del artículo 2o del Decreto 1013 de los aplicarán al pago de subsidios, de 2005 o la norma que lo modifique o acuerdo con las normas pertinentes, adicione, las personas prestadoras deberán considerar, para cada de todo lo cual llevarán contabilidad y municipio, el mecanismo de cuentas detalladas. Al presentarse distribución establecido en el superávits, por este concepto, en presente artículo, cuyo resultado se empresas de servicios públicos entenderá como el valor de los oficiales de orden distrital, municipal recursos potenciales a recaudar por o departamental se destinarán a concepto de Aportes Solidarios, el "fondos de solidaridad y cual deberá ser informado a los redistribución de ingresos" para respectivos alcaldes municipales y/o empresas de la misma naturaleza y

distritales, a efectos de la aplicación servicio que cumplan sus actividades de la metodología de equilibrio entre en la misma entidad territorial al de la contribuciones y subsidios contenida empresa aportante. Si los "fondos de en el precitado decreto. solidaridad y redistribución de “PARÁGRAFO. <Parágrafo ingresos" después de haber atendido modificado por el artículo 1 del los subsidios de orden distrital, Decreto 2825 de 2006. El nuevo texto municipal o departamental, según es el siguiente:> La bolsa común de sea el caso, presentaren superávits, recursos a la cual hace referencia el estos últimos se destinarán para las presente artículo corresponde a los empresas de la misma naturaleza y servicios públicos domiciliarios de servicio con sede en departamentos, acueducto y alcantarillado” distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local tija, se destinarán a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo.

Para determinar si el artículo 4º del Decreto Reglamentario 057 de 2006 desborda el contenido de la Ley 632 de 2002 que está reglamentando, se debe analizar tanto el artículo 2º de la Ley 632 de 2000 como la Ley 142 de 1994 en cuanto a la forma en que deben destinarse los recursos recaudados por concepto de aportes solidarios para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Además se deben estudiar aspectos referidos a la potestad reglamentaria, a la autonomía de las entidades territoriales y a la competencia del legislador en la materia. Adicionalmente advierte la Sala que en auto del 19 de septiembre de 20071 la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de nulidad instaurada en contra del artículo 4º del Decreto 057 de 2006 y negó la solicitud de suspensión provisional, aduciendo: “solo mediante un análisis propio de la sentencia, puede llegar a establecerse si lo que dispone el Decreto en las normas acusadas, sobre el factor de aporte solidario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo de los estratos 5, 6, comercial e industrial en los porcentajes en ellas señalados, excede lo dispuesto en artículos 89.1 de la Ley 142 de 1994 y 2° de la Ley 632 de 2000 y por ende es ilegal, o si corresponde a una correcta interpretación de las mencionadas nociones”. El análisis anterior no es propio de la presente oportunidad procesal, pues no basta la sencilla comparación de la norma acusada con los textos legales invocados

como presuntamente desconocidos de manera manifiesta, dado que, se reitera, es necesario conocer y armonizar otras disposiciones, labor ésta que debe ser acometida al momento de fallar, y que evidencia la ausencia de una manifiesta y flagrante violación de la ley. Por lo tanto, no se decreta la suspensión provisional solicitada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. ADMÍTESE la demanda de nulidad contra el artículo 4° del DECRETO No. 57 de 12 de enero de 2006, expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y

Desarrollo Territorial. 2Notifíquese personalmente la presente providencia al señor Agente del Ministerio Público ante la Corporación. 3Notifíquese personalmente al señor Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o a su delegado para recibir notificaciones. 4Fíjese en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar la práctica de pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven. 5Solicítese al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con carácter devolutivo, el envío de los antecedentes administrativos que hubiese sobre la expedición del Decreto 057 de 12 de enero de 2006. Término 5 días. 6NIÉGASE la medida de suspensión provisional solicitada. Téngase al Abogado Jaime Humberto Mesa Buitrago como demandante.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, 1 Auto del 19 de septiembre de 2007, exp. 16625, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO