CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2009-00024-00(17699)A-2009

DECRETO 449 DE 2003 - No suspendido artículo 10 / SUSPENSION PROVISIONAL - No procede cuando la vulneración no es manifiesta y requiere de un estudio de fondo Revisadas las consideraciones en que se fundamentó la Sala para no acceder a la suspensión provisional, no existen nuevos elementos que permitan concluir que existe contradicción entre la norma superior invocada como infringida y los apartes demandados del artículo 10 del Decreto 449 del 2003, pues es evidente que, como se advirtió en la providencia objeto del recurso, se requiere en el caso de un estudio en conjunto de la disposición acusada, sin que sea posible, como lo pretende la recurrente, tomar aisladamente las expresiones cuya legalidad cuestiona para confrontarlas con el artículo 879 del E.T. En tales condiciones, se advierte que el análisis que se plantea no es propio de esta etapa procesal y ello evidencia, además, que no resulta manifiesta o flagrante la violación del precepto superior, que haga procedente la medida cautelar solicitada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-27-000-2009-00024-00(17699)

Actor: MARGARITA DIANA SALAS SANCHEZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO AUTO Decide la Sala el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra el auto de 18 de junio del 2009, mediante el cual se negó la solicitud de suspensión

provisional parcial del artículo 10 del Decreto 449 de 2003. EL AUTO RECURRIDO La Sala, al analizar la medida provisoria solicitada, consideró que es necesario realizar un estudio de fondo e integral del artículo 10° del Decreto 449 del 2003, en el que se encuentran los apartes acusados, para determinar si lo establecido en la norma reglamentaria demandada impone una limitación a la exención al GMF no prevista por el legislador, como lo sostiene la demandante o si se trata de la regulación de otro tipo de desembolso de crédito en el que se aplica el beneficio tributario. EL RECURSO Sostiene que la limitación de la exención de GMF que impone el reglamento, se refiere concretamente a la exención sobre los desembolsos de crédito, la cual esta propuesta de manera general y sin restricción frente a la calidad del receptor efectivo del desembolso, en el numeral 11 del artículo 879 del E.T. Afirma que de la simple lectura del primer inciso del artículo 10° del Decreto 449 del 2003, el propio reglamento remite expresamente a la norma legal objeto de regulación, al expresar: “Para efectos de la exención establecida en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, se entenderá como abono en cuenta todos aquellos desembolsos de créditos …” Insiste en que existe por parte del Ejecutivo, una infracción evidente de la potestad reglamentaria establecida en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, e igualmente se configura la violación del principio de legalidad contenido en los artículos 150 numeral 12 y 338 íb., al establecer el Decreto condiciones no

previstas en la ley para la aplicación de la exención contenida en el numeral 11 del artículo 879 E.T. Manifiesta que en la norma superior se identifica la intención del legislador de no gravar el crédito cuando el desembolso del mismo lo realicen las entidades que allí se determinan, mediante abono en cuenta o con expedición de cheques, por lo que a primera vista es posible percibir que la norma legal no establece limitación alguna. Agrega que no obstante lo anterior, la disposición demandada impone restricciones a la efectiva aplicación de la exención del GMF para el caso en que el desembolso de los créditos se hace a terceros, en el sentido de exigir que éste se debe hacer directamente al proveedor de bienes y servicios. Reitera que la norma que se reglamenta, contentiva de las exenciones, no condiciona desde ningún punto de vista cuál debe ser el destino del crédito o el receptor del desembolso, de manera que, independientemente del uso que el beneficiario del préstamo le dé a los recursos, procede la exención. Indica que el precepto superior no calificó los sujetos que podían recibir los recursos desembolsados para que la exención operara, razón por la que no es posible que el Ejecutivo lo haga. Con fundamento en los anteriores argumentos solicita reconsiderar la decisión recurrida y en consecuencia revocar el numeral 6° del auto admisorio de la demanda, en el sentido de decretar la suspensión provisional de los apartes demandados del artículo 10° del Decreto 449 del 2003. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La Sala no repondrá el auto recurrido por cuanto estima que las razones allí

expuestas para no acceder a la medida provisional de suspender los efectos del artículo 10º del Decreto 449 del 2003 se mantienen, como se exponen a continuación. Resulta necesario realizar nuevamente la confrontación de la norma invocada como infringida con la disposición demandada, así:

ESTATUTO TRIBUTARIO DECRETO 449 DE 2003

Art. 879.- Exenciones del GMF. Se “Artículo 10°. Desembolsos de encuentran exentas del gravamen a los crédito. Para efectos de la exención movimientos financieros: establecida en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, se entenderá

11. Los desembolsos de crédito como abono en cuenta todos aquellos mediante abono a la cuenta o mediante desembolsos de créditos que realicen los expedición de cheques que realicen los establecimientos de crédito, las establecimientos de crédito, las entidades vigiladas por la cooperativas con actividad financiera o Superintendencia de la Economía las cooperativas de ahorro y crédito Solidaria en cuenta corriente, de ahorros vigiladas por las Superintendencias o en cuenta de Depósito en el Banco de Financiera o de Economía Solidaria la República, o aquellos que se realicen respectivamente.”1 mediante cheque sobre el cual el otorgante del crédito imponga la leyenda "para abono en cuenta del primer beneficiario".

Para la procedencia de la exención será requisito abonar efectivamente el producto del crédito en una de las cuentas mencionadas en el inciso anterior que pertenezca al beneficiario del mismo. 1 La Sala precisa que la norma superior con la cual confronta la demandante la disposición acusada,

corresponde a la modificación que el artículo 42 de la Ley 1111 de 2006 introdujo al numeral 11 del artículo 879 del E.T., para incluir en el beneficio a las cooperativas que allí se mencionan. Esta exención cobija igualmente los desembolsos de crédito mediante operaciones de descuento y redescuento, así como los pagos que efectúen las entidades intermediarias a las de descuento. También procede la exención indicada en el inciso primero del presente artículo cuando el establecimiento de crédito o la entidad vigilada por Superintendencia de la Economía Solidaria, efectúe el desembolso al comercializador de los bienes o servicios financiados con el producto del crédito. En este evento serán requisitos obligatorios: a) Que el beneficiario del préstamo autorice por escrito al otorgante del crédito para efectuar el desembolso al comercializador de los bienes y servicios; b) Que el desembolso del crédito se efectúe mediante abono directo en la cuenta corriente o de ahorros del comercializador de bienes y servicios. Si el desembolso del crédito se realiza mediante cheque, el otorgante del crédito deberá imponer sobre el mismo la leyenda "para abono en cuenta del primer beneficiario", c) Que el otorgante del crédito conserve los documentos en los que conste el destinatario de los recursos del crédito, la utilización de los mismos, y la autorización indicada en el literal a), para efectos del control por parte de las autoridades competentes. Parágrafo. Cualquier traslado, abono o movimiento contable que no corresponda al desembolso efectivo de recursos del

crédito tal como se indica en el presente artículo estará sujeto al gravamen. En primer término, esta Corporación advierte que la actora, con ocasión del recurso, reitera, en el fondo, los argumentos con los que sustentó la solicitud de suspensión provisional y que fueron tenidos en cuenta para adoptar la decisión que ahora recurre. Por consiguiente, revisadas las consideraciones en que se fundamentó la Sala para no acceder a la suspensión provisional, no existen nuevos elementos que permitan concluir que existe contradicción entre la norma superior invocada como infringida y los apartes demandados del artículo 10 del Decreto 449 del 2003, pues es evidente que, como se advirtió en la providencia objeto del recurso, se requiere en el caso de un estudio en conjunto de la disposición acusada, sin que sea posible, como lo pretende la recurrente, tomar aisladamente las expresiones cuya legalidad cuestiona para confrontarlas con el artículo 879 del E.T. En tales condiciones, se advierte que el análisis que se plantea no es propio de esta etapa procesal y ello evidencia, además, que no resulta manifiesta o flagrante la violación del precepto superior, que haga procedente la medida cautelar solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E : No reponer el numeral 6° del auto de 18 de junio del 2009. Notifíquese. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ