CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2009-00040-00(17864)-2009

DEDUCCION POR IMPORTACION DE TECNOLOGIA, MARCAS Y PATENTESPara el análisis de sus requisitos debe realizarse un estudio de fondo / SUSPENSION PROVISIONAL - No procede al requerirse un análisis de los requisitos y urgencia de la norma invocada Efectuada la confrontación directa del texto de los actos acusados con la norma invocada como infringida, la Sala observa que no es manifiesta o flagrante la violación del precepto superior como lo señala la actora. Esta Corporación advierte que es necesario realizar un estudio de fondo e integral de la interpretación realizada en el Concepto 016676 de 22 de marzo de 2005 y en el Oficio 085072 de 3 de septiembre de 2008, en relación con los requisitos exigidos en el artículo 67 del Decreto 187 de 1975 para la procedencia de la deducción por importación al país de tecnología y marcas y patentes. Así mismo, deberá hacerse un análisis sobre la vigencia de la citada norma superior. El anterior estudio corresponde hacerse al momento de dictar sentencia y no en esta etapa procesal, motivo por el cual no se accederá a decretar la medida provisional solicitada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 187 DE 1975 - ARTICULO 67

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., primero (1º) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-27-000-2009-00040-00(17864)

Actor: DIANA CABALLERO AGUDELO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTO La parte demandante en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad del Concepto 016676 de 25 de marzo de 2005 y del Oficio 085072 de 3 de septiembre de 2008 de la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

La demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y por ello habrá de admitirse. Como en el libelo se solicita, además, la suspensión provisional procede la Sala a resolver sobre el particular.

LOS ACTOS DEMANDADOS “Concepto No. 016676

Bogotá D.C., 22 DE MARZO DE 2005

Señor

ALVARO A. DIAZ

Calle 72 No. 5-83. Piso 5

Bogotá Ref: Consulta radicada bajo el número 70648 de 03/09/2004

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el articulo 2° de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto. TEMA Impuesto sobre la Renta y Complementarios DESCRIPTORES DEDUCCIONES FUENTES FORMALES Decretos 187 de 1975 y 259/92

PROBLEMA JURIDICO: ¿Es necesario para que proceda la deducción por concepto de regalías u otros beneficios originados en contratos sobre importación de tecnología,

patentes y marcas, el registro del respectivo contrato, ante el Ministerio de Industria Comercio y Turismo?

TESIS JURIDICA: Para que sean procedentes las deducciones por concepto de regalías originadas en contratos sobre importación de tecnología, marcas y patentes, se debe efectuar su registro ante el Ministerio de Industria y

Comercio.

INTERPRETACION JURIDICA: Requiere en su consulta, precisar si para la procedencia de deducciones por concepto de regalías u otros beneficios originados en contratos sobre importación de tecnología, marcas y patentes, es requisito efectuar el registro del contrato ante el Ministerio de Industria y Comercio (antes INCOMEX), tal como lo estableció el artículo 67 del Decreto 187 de 1975.

En Concepto número 014751 de fecha marzo 9 de 1998, la Oficina jurídica manifestó que el Decreto 187 de 1975 en su artículo 67, reguló la deducción en la depuración del impuesto sobre la renta, señaló la procedencia de la deducción por concepto de regalías u otros beneficios originados en contratos sobre importación al país de tecnología y sobre marcas y patentes, siempre y cuando se demuestre la existencia del contrato y su autorización por parte del organismo oficial competente. Mediante la Decisión 291 de la Comunidad Andina y Decreto 259 de 1992, se estableció el régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías, para (sic) cual sustituyó la decisión 220 con el fin de buscar una mayor eficiencia y competitividad de las economías, mediante la liberización y apertura del comercio y de la

inversión internacional, en la línea de los intereses de nuestros países, y la implantación de una racionalidad económica fundad (sic)en la iniciativa privada, en la disciplina fiscal y un estado redimensionado y eficaz. Es así como en el Capítulo IV referido a importación de tecnología, dispone: Artículo 12. Los contratos de licencia de tecnología, de asistencia técnica, de servicios técnicos, de ingeniería básica y de detalle y demás contratos tecnológicos de acuerdo con las respectivas legislaciones de los Países Miembros, serán registrados ante el organismo nacional competente del respectivo País Miembro. . . ." (Subrayado fuera de texto) ''Artículo 14. Para efectos del registro de los contratos sobre transferencia de tecnología externa, marcas o sobre patentes, los Países Miembros podrán tener en cuenta que dichos contratos no contengan lo siguiente:... " (Subrayado fuera de texto) De acuerdo con el numeral 3º del artículo 19 del Decreto 210 de 2003, la función del registro de los contratos antes mencionados corresponde a la Subdirección de Diseño y Administración de Operaciones de la Dirección de Comercio Exterior, del Ministerio de Comercio Exterior. Sobre el tema, el Despacho emitió el Concepto 032018 de 1997 donde señaló:

1. De conformidad con lo previsto por la legislación vigente expedida por la comisión del acuerdo de Cartagena (Decisión 291) y por el Gobierno Nacional (Decreto 259 de 1992) el Instituto Colombiano de Comercio Exterior -INCOMEX-, es el organismo competente para registrar los contratos de importaciones relativos de tecnología, asistencia técnica,

servicios técnicos, ingeniería Básica, Marcas, Patentes y demás contratos tecnológicos. Para los efectos del pago de regalías correspondientes, el registro surtirá plenos efectos desde la fecha del registro, o desde el vencimiento del término que tiene el INCOMEX para realizar el registro, sin que se haya pronunciado (art. 1o. y 3o. Decreto. 259 de 1992). A su vez, los artículos 123 del Estatuto Tributario y 67 del Decreto 187 de 1975 prevén: "Si el beneficiario de la renta fuere una persona natural extranjera o una sucesión de extranjeros sin residencia en el país, o una sociedad u otra entidad extranjera sin domicilio en Colombia, la cantidad pagada o abonada en cuenta sólo es deducible si se acredita la consignación del impuesto retenido en la fuente a título de los de renta y remesa s, según el caso, y cumpla las regulaciones previstas en el régimen cambiario vigente en Colombia". "La deducción por concepto de regalías u otros beneficios originados en contratos sobre importación al país de tecnología y sobre patentes y marcas, será procedente siempre que se demuestre la existencia del contrato y su autorización por parte del organismo oficial competente de conformidad con el artículo 18 del Régimen Común de Tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías aprobado por la comisión del Acuerdo de Cartagena y puesto en vigencia mediante el Decreto Ley 1900 de 1973".

2. La Ley Tributaria vigente considera como ingresos gravados con los impuestos sobre la renta y remesas, los pagados o abonados en cuenta por

parte de sociedades nacionales en favor de sociedades extranjeras sin domicilio en el país por concepto de regalías por contrato de licencia de marca; debe advertirse que tales impuestos se causan independientemente del registro del contrato respectivo ante el INCOMEX y deberán ser retenidos en la fuente conforme a las tarifas señaladas por la ley vigente (art. 406 a 418 E. T., arts. 321, 321-1 E. T. Significa lo anterior, que se hace necesaria la inscripción del contrato ante la autoridad competente para efectos de considerar procedente la deducción por importación de tecnología, marcas y patentes aún cuando se haya cambiado la denominación del organismo competente para dar cumplimiento a tal obligación. Atentamente, JUAN ORLANDO CASTAÑEDA FERRER Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria “ “OFICIO TRIBUTARIO NÚMERO 085072 DE 2008 (septiembre 3) Doctora

CATALINA HOYOS J.

Godoy & Hoyos Abogados Carrera 14 No 94-44. Torre B Piso 6. Bogotá D.C.

Referencia: Consulta radicado número 50151 de 15/05/2008

Tema: Impuesto sobre la renta Descriptor: Deducciones. Vigencia artículo 67 Dcto. 187/75

Cordial saludo: De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 10 de la Resolución 1618 de 2006, este Despacho es competente para absolver en sentido general y abstracto las consultas que formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional relativas a los asuntos de competencia de la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales. En el sentido mencionado, se emite este pronunciamiento. Previo análisis en contexto histórico de la normatividad que ha regulado y actualmente regula la materia, se solicita reconsideración de los conceptos 016676 de 2005 y 011704 de 2008 relacionados con el “registro” de contratos de importación de tecnología como requisito para la deducibilidad de los pagos efectuados por dichos conceptos, en cuanto en su criterio, ha operado el decaimiento del artículo 67 del Decreto 187 de 1975. En defecto de lo precedente solicita se indique que el único caso en el cual se requiere “autorización” es el contemplado en el art. 1º del decreto 259 de 1992. Analizado el tema y los fundamentos de los criterios expuestos precisa reiterar igualmente en esta oportunidad, que las Decisiones de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) tienen efectos directos, inmediatos y prevalentes sobre los ordenamientos jurídicos de cada uno de los países miembros, salvo que la misma Decisión supedite su entrada en vigencia a plazo o condición. En la legislación vigente expedida por la comisión del Acuerdo de Cartagena ( Decisión 291 del 22 de marzo de 1991), norma de carácter supranacional, reglamentada por el Gobierno Nacional (Decreto 259 de 1992), el Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex, en su momento era el organismo competente para registrar los contratos relativos a importaciones de tecnología, asistencia técnica, servicios técnicos, ingeniería básica, marcas, patentes y demás contratos tecnológicos, función asumida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de conformidad al artículo 5°,

numeral 18, del Decreto 210 de 2003, dejando la administración del registro de comercio exterior de usuarios importadores y exportadores, de contratos de importación de tecnología y de exportación de servicios y demás usuarios del comercio exterior, y la expedición de las certificaciones pertinentes, en cabeza de la Subdirección de Diseño y Administración de Operaciones del citado Ministerio, de acuerdo al artículo 20 ibídem. La Decisión 291 de la CAN que sustituyó la Decisión 220, trata del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, en su artículo 3° expresó que toda inversión extranjera directa, o de inversionistas subregionales, que cumpla con las condiciones establecidas en la mencionada Decisión y en las respectivas legislaciones nacionales de los Países Miembros, será registrada ante el organismo nacional competente. El artículo 12 Ib. establece que los contratos de licencia de tecnología, de asistencia técnica, de servicios técnicos, de ingeniería básica y de detalle y demás contratos tecnológicos de acuerdo con las respectivas legislaciones de los Países Miembros serán registrados ante el organismo nacional competente del respectivo País Miembro, el cual deberá evaluar la contribución efectiva de la tecnología importada mediante la estimación de sus utilidades probables, el precio de los bienes que incorpore la tecnología, u otras formas especificas de cuantificación del efecto de la tecnología importada. El artículo 13 del mismo Decreto establece el contenido mínimo de las materias objeto de las cláusulas de los contratos, dentro de las cuales, entre otros aspectos, están las relacionadas con el valor contractual de cada

uno de los elementos involucrados en la tecnología y la determinación del plazo de su vigencia. Y el artículo 14 lb. Estableció para efectos del registro de los contratos sobre transferencia de tecnología externa, marcas o sobre patentes la verificación de la inexistencia de algunos condicionamientos prohibidos de la contratación y en consecuencia de total acatamiento para que proceda el mismo. Para efectos, del análisis de la aplicabilidad del artículo 67 del Decreto 187 de 1975, es importante tener en cuenta que en su momento la Decisión 25 de la CAN, fue sustituida por la Decisión 220 y ésta su vez, por la Decisión 291, actualmente vigente. En este orden de ideas, el desarrollo del artículo 67 del Decreto 187 de 1975, concordaba con el contenido de la Decisión 25 de la CAN, y luego con la Decisión 220, en cuyos textos se establecía como regla general la autorización de los contratos por el órgano que estableciera el Estado, conforme con las políticas de inversión que regían en el país, pero a la luz de la Decisión 291 que las sustituyó, cambia la directriz en virtud de la apertura para la recepción de la inversión, para lo cual es ahora norma general, la obligatoriedad del registro y por excepción la autorización por parte del Comité de Servicios y Tecnología, cuando así lo determine el Consejo Superior de Comercio Exterior. De esta forma, se trocó la directriz general de la autorización por el registro, pero sin que aquella desapareciera legalmente, para efectos de la deducción por los pagos originados en contratos de importación de tecnología. Por lo tanto, los pagos por tales conceptos pueden tener la condición de factor de detracción en la

determinación de los impuestos de quien los efectúa, en cuanto cumplan con lo dispuesto en la normatividad respecto de las formalidades del registro o de su autorización, según el caso. Así las cosas, la deducción por concepto de regalías u otros beneficios originados en contratos sobre importación al país de tecnología y sobre patentes y marcas, de que trata el artículo 67 del Decreto Reglamentario 187 de 1975, respecto a la forma de demostrar, entre otros aspectos, la existencia del contrato y su autorización por parte del organismo oficial competente, debe entenderse que se suple por el registro ante la entidad correspondiente de conformidad a la Decisión 291 de la CAN y el artículo 1º del Decreto 259 de 1992, sin perjuicio de presentar la autorización cuando así lo haya determinado el Consejo Superior de Comercio Exterior. En los anteriores términos se aclaran los Conceptos Nos. 16676 de 2005 y 11704 de 2008. Finalmente, le informamos que puede consultar la base de conceptos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en su página de Internet, www.dian.gov.<http.//.dian.gov.co>, ingresando por el icono de “Normatividad” – ” técnica “, dando clic en el link “Doctrina oficina Jurídica”. Atentamente, El Jefe Oficina Jurídica, Camilo Andrés Rodríguez Vargas” LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL La parte actora en escrito separado solicita que se decrete la suspensión provisional de los conceptos demandados ante la manifiesta infracción del artículo 67 del Decreto 187 de 1975. Para demostrar su contradicción realiza un cuadro

comparativo entre la norma superior y los conceptos dictados por la DIAN. Advierte que el artículo 67 del Decreto 187 de 1975 establece como requisito de deducibilidad la aprobación previa para la celebración de los contratos sobre importación de tecnología y no el registro de los contratos, como lo indican los conceptos atacados. Indica que frente a tal inconsistencia la DIAN con el Concepto 085072 de 3 de septiembre de 2008 pretendió aclarar que si bien la obligación de aprobación previa de los contratos fue eliminada de la normatividad Andina, la misma se suple con el registro ante la entidad correspondiente. Al respecto, explica que las palabras registro y autorización previa no son sinónimas, ni como obligaciones la una suple a la otra, ya que tienen efectos y alcances diferentes frente a los contratos que se someten a una u otra. Por su parte, la palabra autorizar significa dar o reconocer a alguien la facultad o derecho para algo, mientras que registrar es un acto posterior a la realización de algo y consiste en una simple trascripción o anotación en un registro público. Así mismo, desde el punto de vista de la validez del contrato, la falta de autorización para la celebración del mismo, lo invalida por objeto ilícito (art. 1519 C.C.) y la falta de registro de un contrato no lo afecta por no ser un requisito para su validez. En relación con la sanción advierte que se produce la nulidad absoluta del contrato cuando se incumple la obligación de obtener autorización previa a su celebración, en cambio la falta de registro no causa nulidad alguna por no constituir un requisito para la celebración del contrato.

Concluye que el artículo 67 del Decreto 187 de 1975 reconoce el efecto tributario de la nulidad absoluta del contrato, la cual obliga a las partes a volver al estado anterior, como si el contrato no hubiera nacido a la vida jurídica. Por el contrario, la obligación de prestar el servicio y de pagar por éste nació a la vida jurídica, aún si se ha incumplido el requisito de registro ante la autoridad que disponga la ley. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, para que proceda la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo solicitada en ejercicio de una acción de nulidad, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como violadas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. La parte actora fundamenta la solicitud de suspensión provisional en la manifiesta vulneración del artículo 67 del Decreto 187 de 1975 para lo cual realiza la siguiente confrontación: NORMA VIOLADA ACTOS DEMANDADOS Artículo 67 del Decreto 187 de Concepto 016676 de 22 de marzo

1975. La deducción por concepto de de 2005. regalías u otros beneficios originados en contratos sobre TESIS JURIDICA: importación al país de tecnología y sobre patentes y marcas, será Para que sean procedentes las procedente siempre que se deducciones por concepto de demuestre la existencia del regalías originadas en contratos contrato y su autorización por sobre importación de tecnología, parte del organismo oficial marcas y patentes, se debe

competente (…) efectuar su registro ante el Ministerio de Industria y Comercio. (…) Significa lo anterior, que se hace necesaria la inscripción del contrato ante la autoridad competente para efectos de considerar procedente la deducción por importación de tecnología, marcas y patentes (…) Artículo 67 del Decreto 187 de Oficio Tributario 085072 de 3 de

1975. La deducción por concepto de septiembre de 2008. regalías u otros beneficios originados en contratos sobre importación al país de tecnología y Por lo tanto, los pagos por tales sobre patentes y marcas, será conceptos pueden tener la condición procedente siempre que se de factor de detracción en la demuestre la existencia del determinación de los impuestos de contrato y su autorización por quien los efectúa, en cuanto parte del organismo oficial cumplan con lo dispuesto en la competente (…) normatividad respecto de las formalidades del registro (…) Así las cosas, la deducción por concepto de regalías u otros beneficios originados en contratos sobre importación al país de tecnología y sobre patentes y marcas, de que trata el artículo 67 del Decreto Reglamentario 187 de 1975, respecto a la forma de demostrar, entre otros aspectos, la existencia del contrato y su autorización por parte del organismo oficial competente, debe entenderse que se suple por el registro ante la entidad correspondiente (…) Efectuada la confrontación directa del texto de los actos acusados con la norma invocada como infringida, la Sala observa que no es manifiesta o flagrante la violación del precepto superior como lo señala la actora.

Esta Corporación advierte que es necesario realizar un estudio de fondo e integral de la interpretación realizada en el Concepto 016676 de 22 de marzo de 2005 y en el Oficio 085072 de 3 de septiembre de 2008, en relación con los requisitos exigidos en el artículo 67 del Decreto 187 de 1975 para la procedencia de la deducción por importación al país de tecnología y marcas y patentes. Así mismo, deberá hacerse un análisis sobre la vigencia de la citada norma superior. El anterior estudio corresponde hacerse al momento de dictar sentencia y no en esta etapa procesal, motivo por el cual no se accederá a decretar la medida provisional solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

R E S U E L V E :

1. Admítese la demanda presentada por la ciudadana DIANA CABALLERO

AGUDELO.

2. Notifíquese personalmente al Agente del Ministerio Público.

3. Notifíquese al Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o a quien éste haya delegado para tal fin.

4. Fíjese en lista por el término de diez (10) días. Término dentro del cual la entidad demandada podrá contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y los terceros intervenir para coadyuvar o impugnarla.

5. Por Secretaría, ofíciese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que, con destino a este proceso, allegue los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición del Concepto 016676 de 22 de marzo de 2005 y del Oficio 085072 de 3 de septiembre de 2008, si

los hubiere. Término: Cinco (5) días.

6. No se accede a decretar la suspensión provisional solicitada.

Se tiene a la ciudadana DIANA CABALLERO AGUDELO como parte demandante. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ