CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2009-00042-00(17907)-2009

CONTRIBUCION ESPECIAL POR CONTRATOS DE OBRA PUBLICA - La procedencia respecto a contratos de empresas de servicios públicos domiciliarios se define en el fallo / EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - La sujeción a la contribución por contratantes de obra pública se definirá en la sentencia / SUSPENSION PROVISIONAL - No procede decretarla en relación con la contribución a contratos de obras públicas con empresas de servicios públicos En relación con la petición de suspensión provisional, la Sala considera que de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del C.C.A., debe ser despachada en forma desfavorable pues de la confrontación de los apartes del concepto acusado, con las normas invocadas como fundamento de la acción, no se evidencia la manifiesta infracción alegada por el actor. Para determinar si el concepto demandado viola de manera evidente el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el artículo 76 de la Ley 143 de 1994 y los numerales 14.6 y 14.7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, se debe estudiar la totalidad del concepto demandado frente a las normas citadas como violadas, así como la regulación de la contribución de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 respecto a los contratos de obra pública celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios. El análisis anterior no es propio de la presente oportunidad procesal, pues no basta la sencilla comparación de la norma acusada con los textos legales invocados como presuntamente desconocidos de manera manifiesta.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 31 / LEY 143 DE 1994ARTICULO 76 / LEY 1106 DE 2006 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil nueve (2009) Radicación número 11001-03-27-000-2009-00042-00(17907)

Actor: ALEJANDRO RESTREPO CARVAJAL

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES AUTO En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el actor, demandó a la Nación, Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para que se declare la nulidad del concepto tributario No. 087708 del 26 de octubre de 2007 expedido por la DIAN, cuyo texto es el siguiente: “CONCEPTO No 087708 octubre 26 de 2007

TEMA: CONTRIBUCIÓN ESPECIAL POR CONTRATOS DE

OBRA PÚBLICA.

FUENTES FORMALES: Ley 1106 de 2006 art. 6

Ley 142 de 1994 art. 14 No. 5,17, 31 Ley 489 de 1998 art. 84 Consulta usted, si es aplicable la contribución especial por contratos de obra pública de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de diciembre 22 de 2006, a un contrato de obras, construcción, y otras actividades suscrita por una firma contratista y una empresa de acueducto y alcantarilladoESP, teniendo en cuenta que ésta última por ser empresa

Industrial y Comercial del Estado no se rige por la Ley 80/93 conforme al artículo 31 de la Ley 142/93 y de otra parte, se puede considerar que la naturaleza e la empresa no es entidad de derecho público, por regirse por la ley 142 de 1993. Sea lo primero manifestar que esta Oficina es competente para resolver las consultas en sentido general y abstracto que se presenten con respecto a la interpretación y aplicación de las normas relativas a los impuestos de orden nacional a cargo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con las prescripciones del artículo 10º de la Resolución No. 1618 de 2006, en concordancia con el artículo 11 el Decreto 1265 de 1999. En referencia al primer punto de consulta es de anotar que mediante varios pronunciamientos de este despacho, entre ellos el concepto 014872 de 2007 ha enfatizado conforme al artículo 6º de la Ley 1106, que la causación de la contribución especial por contratos de obra pública se extendió a todos los contratos de obra pública suscritos con entidades de derecho público. Señaló además: Respecto a la causación de la contribución sobre toda clase de contratos de obra pública resulta pertinente transcribir la justificación del proyecto de ley expuesta en el informe de ponencia para primer debate al proyecto de Ley número 24 de 2006 Senado. 107 de 2006 Cámara, publicado en la Gaceta del Congreso No 388 del 22 de septiembre de 2006: “Artículo 5º Esta disposición pretende ampliar la contribución del 5% a todos los contratos de obra pública, así como la eliminación de la excepción de aplicación del tributo a la

celebración, adición de contratos de concesión de obra pública a que se refiere el parágrafo 3º del artículo 120 de la Ley 418 de 1997, prorrogada, modificada y adicionada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002. Dicha modificación encuentra asidero en que los municipios de cuarta, quinta y sexta categoría no reciben recursos de seguridad por este concepto, toda vez que no ejecutan contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales, a que se refiere el artículo 120 de le ley objeto de prórroga”. “Del texto trascrito se concluyó en tal oportunidad, que la intención del legislador fue la de ampliar la contribución a todos los contratos de obra pública, razón por lo que la contribución del cinco por ciento (5%) deben pagarla todas las personas naturales o jurídicas que suscriban toda clase de contratos de obra pública, así como la tarifa del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión para quienes suscriban contratos de concesión de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales en los términos prescritos en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. Queda claro entonces que aun cuando el régimen de contratación de las empresas cobijadas por la Ley 142 de 1993, no se sujetan a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con las

salvedades que haga la misma; la naturaleza jurídica de la entidad de derecho público no cambia; por lo que se concluye que todos los contratos de obras públicas, suscritos por una firma contratista y una empresa de derecho público, están sometidos a la Contribución Especial de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de diciembre 22 de 2006” Señaló el actor que el concepto demandado constituye un acto administrativo, puesto que no solamente cumple el propósito de unificación doctrinaria de la interpretación de la ley tributaria, sino que cuenta con poder decisorio, toda vez que define que tratándose de las empresas de servicios públicos domiciliarios (empresas regidas por la ley 142 de 1994), el hecho de someterse a la normatividad del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no modifica su naturaleza jurídica de entidades de derecho público y concluye que los contratos de obras públicas celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios, están sujetos a la contribución especial de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. Como fundamento de la demanda, aduce la violación de los artículos 333, 334, 365 y 367 de la Constitución Política; artículo 3 de la Ley 689 de 2001; artículo 76 de la Ley 143 de 1994 y artículos 2, 3, 10, 30 y 186 de la Ley 142 de 1994. El acto administrativo demandado quebranta el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 3 de la ley 689 de 2001, puesto que el criterio para hacer extensiva la aplicabilidad del artículo 6º de la ley 1106 de 2006 a las

empresas reguladas por la ley 142 de 1994 es la inmutabilidad de la naturaleza jurídica de la entidad, así no esté regida en materia contractual por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pero, no tiene en cuenta que el hecho gravado es la suscripción de contratos de obra pública, de tal manera que si una entidad, sin atender su naturaleza jurídica, no celebra contratos de obra pública, por no estar regida por aquel estatuto, no estará incursa en el referido hecho gravado.

Señaló el actor: “…la naturaleza jurídica de la entidad no es suficiente para configurar el hecho gravado, toda vez que si, en estricto sentido, la entidad no suscribe contratos de obra pública, no es aplicable la contribución especial de que trata el artículo 6 de la ley 1106 de 2006. “Así mismo, se infringe el artículo 31 de la ley 142 de 1994 modificado por al artículo 3 de la ley 689 de 2001, en la medida en que considerar que las empresas de servicios públicos domiciliarios celebran contratos de obra pública, equivale a desconocer que la norma en mención estableció que los contratos de estas entidades no estaban sujetos al Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública”. Estimó que al no aplicarse a las empresas de servicios públicos domiciliarios el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no resulta posible jurídicamente encuadrar los actos jurídicos bilaterales (contratos) generadores de obligaciones celebrados por éstas, dentro de los contratos estatales típicos definidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, específicamente para el caso

objeto de controversia, dentro del contrato de obra pública. En escrito separado, solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, señalando: “1. Considero que existe manifiesta y evidente infracción del artículo 31 de la ley 142 de 1994 modificado por el artículo 3 de la ley 689 de 2001, del artículo 76 de la ley 143 de 1994 y del artículo 14 numerales 14.6 y 14.7 de la ley 142 de 1994, declarados exequibles por la Corte constitucional en sentencia C736 de 2007, por parte del Concepto No. 087708 del 26 de octubre de 2007 expedido por la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, puesto que al disponerse la aplicación de la contribución especial de que trata el artículo 6º de la ley 1106 de 2006 en los contratos de obra pública celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios, se quebranta el régimen jurídico especial, que por mandato constitucional (Constitución Política, artículos 365 y 367) y legal (artículo 31 de la ley 142 de 1994 modificado por el artículo 3 de la ley 689 de 2001 y artículo 76 de la ley 143 de 1994) rige en materia de contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios. “2. De esta manera, el Concepto No. 087708 del 26 de octubre de 2007 expedido por la Oficina Jurídica de la DIAN, pretende hacer extensiva la aplicación de la contribución de que trata el artículo 6 de la ley 1106 de 2006 a las empresas de servicios públicos

domiciliarios, bajo el entendido de que éstas celebran contratos de obra pública, desconociendo que a tales empresas no les aplica el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y no celebran contratos de obra pública, porque esta especie contractual no está regulada en la ley 142 de 1994, ni en los códigos civil y de comercio, normas aplicables a los contratos celebrados por aquellas. “3. Así mismo, en consideración al régimen jurídico especial, que por mandato constitucional y legal se aplica a las empresas de servicios públicos domiciliarios, éstas no pueden catalogarse como entidades de derecho público, en los términos descritos en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006”. CONSIDERACIONES DE LA SALA El escrito que contiene la demanda reúne los requisitos exigidos por los artículos 137 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. En consecuencia, procede su admisión como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En relación con la petición de suspensión provisional, la Sala considera que de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del C.C.A., debe ser despachada en forma desfavorable pues de la confrontación de los apartes del concepto acusado, con las normas invocadas como fundamento de la acción, no se evidencia la manifiesta infracción alegada por el actor. Para determinar si el concepto demandado viola de manera evidente el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el artículo 76 de la Ley 143 de 1994 y los numerales 14.6 y 14.7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, se debe estudiar la totalidad del

concepto demandado frente a las normas citadas como violadas, así como la regulación de la contribución de que trata el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 respecto a los contratos de obra pública celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios. El análisis anterior no es propio de la presente oportunidad procesal, pues no basta la sencilla comparación de la norma acusada con los textos legales invocados como presuntamente desconocidos de manera manifiesta, dado que, se reitera, es necesario conocer y armonizar otras disposiciones, labor ésta que debe ser acometida al momento de fallar, y que evidencia la ausencia de una manifiesta y flagrante violación de la ley. Por lo tanto, no se decreta la suspensión provisional solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1Admítese la demanda. 2Notifíquese personalmente la presente providencia al señor Agente del Ministerio Público ante la Corporación. 3Notifíquese la presente providencia a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN. 4Fíjese en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada pueda contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar la práctica de pruebas y para que los terceros intervinientes la impugnen o coadyuven. 5Solicítense a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición del concepto demandado. Término 5 días.

6Niégase la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. 7Téngase al Abogado Alejandro Restrepo Carvajal como demandante. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

HECTOR J. ROMERO DÍAZ

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS