CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2009-00043-00(17933)-2009

ACCION DE NULIDAD – No procede para demandar actos de contenido particular donde se busca un restablecimiento / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Se debe utilizar para demandar actos particulares / JUEZ – Su facultad interpretativa permite imprimirle el trámite correspondiente a la demanda Significa lo anterior, que el actor además de perseguir la protección del ordenamiento jurídico, también busca un restablecimiento del derecho que es como se indicó, que la administración de los patrimonios autónomos que tenía la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. en Liquidación sea entregada a una fiduciaria con capacidad jurídica para ello, pues considera que la Fiduciaria del EstadoFiduestado en Liquidación no puede hacerlo por encontrarse en proceso de disolución y liquidación. Teniendo en cuenta dicho restablecimiento del derecho, es forzoso concluir que la acción de simple nulidad promovida por el señor RODRIGO BUSTOS DEAZA no es la adecuada, pues para ello el ordenamiento contempla la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, dada la naturaleza de la Resolución 014 de 2009, no es procedente el ejercicio de la acción de simple nulidad, toda vez que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda se derivaría un restablecimiento individual automático, como se anunció. Además la actuación demandada no reúne, para el caso, las características señaladas en la jurisprudencia antes citada que haga viable su control jurisdiccional a través de la acción de simple nulidad. Se concluye de lo expuesto, que la legalidad de la actuación demandada no puede ser estudiada en

ejercicio de la acción de simple nulidad como lo pretende la parte demandante, sino a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. y por tanto en uso de la facultad interpretativa del juez frente a la demanda, debe imprimirse el trámite correspondiente y verificar los requisitos procesales propios de dicha acción como son, el interés para demandar, el debido agotamiento de la vía gubernativa y la caducidad.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 84 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 85

NOTA DE RELATORIA: Sobre las características de la acción de nulidad se citan sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 5 de julio de 2007, Rad. 15549, M.P. Ligia López Díaz y 2º de agosto de 2009, Rad. 16869, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia LEGITIMACION POR ACTIVA – No se presenta quien no demuestra tener interés directo en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / RECHAZO DE DEMANDAProcede cuando quien demanda no es titular de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho En relación con el primer requisito, deberá decirse que el señor RODRIGO BUSTOS DEAZA, actúa en nombre propio sin demostrar el interés directo para demandar, el cual además, no se advierte ni de la lectura de la demanda ni de los anexos, pues no se entiende de qué manera le afecta la instrucción impartida por el Fogafin mediante la resolución demandada. Quiere decir que, el señor BUSTOS

DEAZA no está legitimado para actuar por activa, en este caso quien podría acudir como titular en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sería la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., a quien a través de la Resolución 014 de 2009 se le impartió una instrucción por parte de Fogafin, con la cual se creó una situación jurídica particular y concreta para ella. En efecto, si quien instaura acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el titular de la misma por cuanto no le afecta de manera directa el contenido del acto que impugna, se impone el rechazo de la demanda, toda vez que la titularidad de la acción es un presupuesto procesal para la procedencia de la misma. Teniendo en cuenta la jurisprudencia antes trascrita y al no cumplirse con uno de los presupuestos para que proceda la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el despacho sustanciador rechazará la demanda, sin que sea necesario referirse a los demás requisitos como el debido agotamiento de la vía gubernativa y la caducidad.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la legitimación en la causa para demandar se citan sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 20 de agosto de 2009, Rad. 16869, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y Sala Plena de 4 de marzo de

2003, Rad. IJ-030, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 11001-03-27-000-2009-00043-00(17933)

Actor: RODRIGO BUSTOS DEAZA

Demandado: FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERASFOGAFIN AUTO Llega al Despacho la demanda, presentada por el señor RODRIGO BUSTOS DEAZA en ejercicio de la acción de simple nulidad contra la Resolución 014 de 16 de abril de 2009 y el Oficio DJU05589 de 13 de agosto del mismo año, dictados por el Fondo de Garantías de Instituciones FinancierasFogafin. Solicita suspensión provisional de los efectos de los citados actos.

En primer lugar, se hará referencia sólo a la Resolución 014 de 2009, de cuya lectura se advierte que se trata de un acto de contenido particular, individual y concreto, tal como lo reconoce el actor en la demanda1, por cuanto se instruye a la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. en liquidación para entregar a la Fiduciaria del 1 Fl. 18 Capítulo “FUNDAMENTOS LEGALES” Estado S.A.- Fiduestado en Liquidación2, los patrimonios autónomos3 que tiene a su cargo, lo que significa que la decisión allí contenida tiene efecto inter partes, es decir, entre el Fogafin y las fiduciarias Fiduestado en Liquidación y Cáceres y Ferro S.A en Liquidación. Así mismo, se observa que en el capítulo de pretensiones de la demanda se pide, entre otras, la nulidad de los actos demandados por considerarlos contrarios al ordenamiento jurídico y se ordene al Fogafin continuar con la administración de los

patrimonios autónomos o realizar una nueva cesión de los negocios jurídicos que estuvieron a cargo de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. en Liquidación, a una sociedad fiduciaria existente y válidamente constituida que esté en capacidad de continuar con la administración de los mismos4. Se tiene de la última pretensión que la misma constituye un restablecimiento del derecho, aunque no se diga expresamente. Significa lo anterior, que el actor además de perseguir la protección del ordenamiento jurídico, también busca un restablecimiento del derecho que es como se indicó, que la administración de los patrimonios autónomos que tenía la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A. en Liquidación sea entregada a una fiduciaria con capacidad jurídica para ello, pues considera que la Fiduciaria del EstadoFiduestado en Liquidación no puede hacerlo por encontrarse en proceso de disolución y liquidación. Teniendo en cuenta dicho restablecimiento del derecho, es forzoso concluir que la acción de simple nulidad promovida por el señor RODRIGO BUSTOS DEAZA no es la adecuada, pues para ello el ordenamiento contempla la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sobre la procedencia de la acción de simple nulidad contra actos de contenido particular, la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de 29 de octubre de 1996, con ponencia del Doctor DANIEL SUAREZ HERNANDEZ, indicó “...estima la Sala que además de los casos expresamente previstos en la ley, la acción de simple nulidad también procede contra los actos particulares y concretos cuando 2 Según se dispone en la Resolución 014 de 2009, la Fiduciaria del EstadoFiduestado en

Liquidación, en este caso, actúa en nombre propio y por cuenta del Fogafin, con el fin de que ejerza como Liquidador y Vocero Legal y Judicial de los patrimonios autónomos a cargo de la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., de manera que adelante los trámites tendientes a la terminación de los mismos. 3 Los patrimonios autónomos en liquidación son: Altamira Plaza, Bellavista, Moderno Park, Fénix, Corabastos, Cemerca y El Faro. 4 Fls. 7 y 8 de la demanda la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos.” Así las cosas, dada la naturaleza de la Resolución 014 de 2009, no es procedente el ejercicio de la acción de simple nulidad, toda vez que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda se derivaría un restablecimiento individual automático, como se anunció. Además la actuación demandada no reúne, para el caso, las características señaladas en la jurisprudencia antes citada que haga viable su control jurisdiccional a través de la acción de simple nulidad.5 Se concluye de lo expuesto, que la legalidad de la actuación demandada no puede ser estudiada en ejercicio de la acción de simple nulidad como lo pretende la parte

demandante, sino a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. y por tanto en uso de la facultad interpretativa del juez frente a la demanda, debe imprimirse el trámite correspondiente y verificar los requisitos procesales propios de dicha acción como son, el interés para demandar, el debido agotamiento de la vía gubernativa y la caducidad. En relación con el primer requisito, deberá decirse que el señor RODRIGO BUSTOS DEAZA, actúa en nombre propio sin demostrar el interés directo para demandar, el cual además, no se advierte ni de la lectura de la demanda ni de los anexos, pues no se entiende de qué manera le afecta la instrucción impartida por el Fogafin mediante la resolución demandada. Quiere decir que, el señor BUSTOS DEAZA no está legitimado para actuar por activa, en este caso quien podría acudir como titular en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sería la Fiduciaria Cáceres y Ferro S.A., a quien a través de la Resolución 014 de 2009 se le impartió una instrucción por parte de Fogafin, con la cual se creó una situación jurídica particular y concreta para ella. 5 En el mismo sentido se pronunció la Sección Cuarta en sentencias de 5 de julio de 2007, exp. 15549, M.P. Dra. Ligia López Díaz y de 20 de agosto de 2009, exp. 16869, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. En efecto, si quien instaura acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el titular de la misma por cuanto no le afecta de manera directa el contenido del

acto que impugna, se impone el rechazo de la demanda, toda vez que la titularidad de la acción es un presupuesto procesal para la procedencia de la misma. En este mismo sentido se pronunció esta Sección en auto de 21 de agosto de 1998, M.P. Dr. Daniel Manrique Guzman, Exp. 8972, así: “La titularidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la tiene quien resulte lesionado en un derecho amparado por una norma jurídica, según lo dispone el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Por ello ha dicho la doctrina que ésta acción da origen al contencioso subjetivo o de tutela de los derechos particulares, por oposición a la acción de nulidad que origina el contencioso objetivo o de legalidad. De acuerdo con lo anterior, mientras la acción de nulidad la puede ejercer cualquier persona y en cualquier tiempo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solamente puede ser ejercida por quien es titular de una situación jurídica subjetiva presuntamente desconocida por la decisión administrativa que se demanda. Debe tenerse en cuenta que de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 146 del Código Contencioso Administrativo (Intervención de terceros), en los procesos de nulidad y restablecimiento, el derecho de intervenir como parte coadyuvante o impugnadora se le reconocerá a quien demuestre “interés directo” en las resultas del proceso. Al respecto se observa que la demanda en cuestión, inadmitida por el auto recurrido, fue interpuesta por la sociedad Inversiones de Gases de Colombia S.A. “INVERCOLSA”, quien es accionista de la sociedad

GASORIENTE S.A. E.S.P. Al respecto se observa que no obstante “INVERCOLSA” puede tener interés en el resultado del proceso, no por ello se puede considerar como “titular” de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo mediante el cual la Superintendencia de Valores ordenó la inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios de las acciones emitidas por la sociedad Gas Natural del Oriente S.A. Empresa de Servicios Públicos GASORIENTE S.A. E.S.P., pues así como se precisó en la providencia suplicada, la persona legitimada para instaurar la acción, no puede ser otra que aquella a quien el acto administrativo le crea una situación jurídica particular y concreta, como lo es el caso de autos la citada sociedad GASORIENTE S.A. E.S.P. (…) De acuerdo con lo anterior y en oposición a lo afirmado por la recurrente, la “titularidad de la acción” constituye un “presupuesto procesal” para la procedencia de dicha acción, que como fue echado de menos en el caso, determinó la inadmisión de la demanda mediante la providencia recurrida, en la forma establecida en el art. 143 del Código Contencioso Administrativo. (…) De lo anterior surge que para la legitimación en relación con el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante debe tener un derecho subjetivo que resulte vulnerado por el acto administrativo impugnado, circunstancia; que no se da en el presente caso, por falta del “interés directo” exigido en el art. 146 del Código Contencioso Administrativo. (…)” (Subrayas fuera de texto)

Recientemente la Sección Cuarta en sentencia de 20 de agosto de 20096 confirmó la providencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se inhibió para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda al advertir que la parte demandante carecía de legitimación en la causa para demandar. Igualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al respecto, indicó7: “En cuanto a la titularidad de la acción, se observa que la de nulidad es una acción popular, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un abogado; en tanto que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento está condicionado a la existencia de un interés, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho; (…)” (Subrayas fuera de texto) Teniendo en cuenta la jurisprudencia antes trascrita y al no cumplirse con uno de los presupuestos para que proceda la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el despacho sustanciador rechazará la demanda, sin que sea necesario referirse a los demás requisitos como el debido agotamiento de la vía gubernativa y la caducidad. Finalmente, frente al Oficio DJU05589 de 13 de agosto de 2009, también demandado, con el cual la Secretaria General (E) del Fogafin, dio respuesta a la petición formulada por el señor RODRIGO BUSTOS DEAZA, pese a no ser parte interesada8, en el sentido de no acceder a la revocatoria de la Resolución 014 de 6 Exp. 16869, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

7Sentencia de 4 de marzo de 2003, Exp. IJ-030, M.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola. 8 El artículo 69 del C.C.A. dispone: “Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, (…) ”(Negrilla fuera de texto) 16 de abril de 2009, debe precisarse que dicho acto no es susceptible de control jurisdiccional según jurisprudencia reiterada de esta Corporación9. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: RECHÁZASE la demanda instaurada por el señor RODRIGO BUSTOS DEAZA, en nombre propio, contra la Resolución 014 de 16 de abril de 2009 y el Oficio DJU05589 de 13 de agosto de 2009 dictados por el Fondo de Garantías de Instituciones FinancierasFogafin. Cópiese y notifíquese. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA 9 Ver las sentencias de 22 de abril de 1994, exp. 9370, M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa; de 20 de septiembre de 2001, exp. 10973, M.P. Dr. María Elena Giraldo Gómez; de 22 de septiembre de 2004, exp. 13335, M.P. Dr. Héctor J. Romero y los autos de 30 de agosto de 2007, exp. 200401160 y 2006-00967 ambos con ponencia del Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Planeta.