CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2010-00001-00(18067)-2015

CONTRIBUCION ESPECIAL PARA LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PUBLICOS DOMICILIARIOS / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO EN

ENTIDADES VIGILADAS POR LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS

PUBLICOS / PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS / PLAN DE

CONTABILIDAD DE ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS / ACTO QUE FIJA CONTRIBUCION ESPECIAL PARA LA

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS FUENTE FORMAL: RESOLUCION SSPD 20091300021905 DE 2009 – ARTICULO 1 / RESOLUCION SSPD 20091300021905 DE 2009 – ARTICULO 2 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 85.2

NOTA DE RELATORIA: Sobre los gastos de funcionamiento que hacen parte de la base gravable de la contribución del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 23 de septiembre de 2010, Exp. 11001-03-27-000-2007-00049-00(16874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia NOTA DE RELATORIA: En el presente caso se estudió el proceso: 11001-03-27000-2010-00008-00(18176) (Acumulado)

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION SSPD 20091300021905 DE 2009 (27 DE

JULIO) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS – ARTICULO 1

(Parcial) (No anulada) (Condicionada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-27-000-2010-00001-00(18067)

Actor: ASOCIACION COLOMBIANA DE GENERADORES DE ENERGIA

ELECTRICA – ACOLGEN, BENJAMIN ESTRELLA AGUILAR Y OTRO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO Procede la Sala a decidir, en los procesos acumulados indicados en la referencia, la acción de nulidad instaurada contra el artículo 1º (parcial) de la Resolución SSPD – 20091300021905 del 27 de julio de 2009, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, “por medio de la cual se establece la tarifa de la Contribución Especial para la vigencia 2009”.

ACTO DEMANDADO “RESOLUCIÓN SSPD 20091300021905 DE 2009

(Julio 27) Diario Oficial No. 47.426, del 30 de julio de 2009 Por medio de la cual se establece la tarifa de la Contribución Especial para la vigencia 2009. La Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, en Ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 5 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y el numeral 32 del artículo 7º del Decreto 990 de 2002 […]

RESUELVE

ARTICULO 1º. TARIFA Y BASE PARA LIQUIDAR LA

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL PARA LA VIGENCIA 2009. Fijar la

tarifa de la contribución especial que deben pagar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia por la vigencia 2009, en el 0,7166% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente causados en el año 2008, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información SUI. Para la aplicación de la metodología costo/beneficio y en desarrollo del principio de economía que orienta la función administrativa según lo expuesto en el artículo 209 de la Constitución Política se tendrá en cuenta por cada prestador la suma de los valores contenidos en las cuentas que conforman la base de liquidación de la contribución especial reportados por servicio. En caso de que la sumatoria sea inferior a $24.799.714,00 la tarifa será del cero por ciento (0%). Parágrafo. Para todos los efectos de la presente resolución se entenderá por estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia, los reportados por el ente contribuyente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través del Sistema Único de Información SUI. De conformidad con los plazos establecidos para tal efecto en la Resolución 20061300025985 del 25 de julio de 2006”.

ANTECEDENTES

1. Proceso 11001-03-27-000-2010-00001-00(18067) LA DEMANDA La Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica – Acolgen, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de la expresión

subrayada. Invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 95-9 y 338 de la Constitución Política.  Artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. El concepto de violación se sintetiza así: Violación del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, en relación con los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 estableció las contribuciones especiales que por concepto de control y vigilancia deben pagar a la Superintendencia, las entidades sometidas a su vigilancia y control. El artículo 85.2 prevé lo siguiente en relación con la determinación y cobro de la contribución: “ La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las comisiones, cada una de las cuales e independientemente, y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente”. La intención de la Ley 142 de 1994, en cuanto a la determinación de la base gravable de las contribuciones especiales, fue incluir únicamente aquellos gastos asociados con el servicio sometido a regulación. Aquellos gastos no asociados al servicio objeto de regulación, por parte de la Superintendencia, no hacen parte de la base gravable; de no ser así, no tendría sentido que el legislador hubiera señalado expresamente que los gastos que

hacen parte de la base gravable son específicamente aquellos que se asocian con el servicio regulado. En la norma que se demanda, la Superintendencia se refiere a los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente prescindiendo de la fórmula “asociados al servicio sometido a regulación” Así, se refiere a los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente prescindiendo de la fórmula “asociados al servicio sometido a regulación”. Esta omisión se traduce en una variación trascendental en la determinación de la contribución prevista por el legislador, que implica que la norma acusada fija una base de liquidación diferente a la contenida en la ley. Es claro que según el artículo 85-2 ib., sólo hacen parte de la base de liquidación de la contribución aquellos gastos asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la Superintendencia. No obstante, en la resolución demandada se establece que la base de la contribución estará conformada por todas las cuentas de la clase 5 (gastos), con las adiciones de las cuentas del grupo 75 (costos de producción), con las exclusiones que se hagan según el caso. El acto acusado vulnera los principios constitucionales de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política y, de legalidad de los tributos previsto en los artículos 95.9, 209 y 228 ib., al incluir dentro de la base gastos diferentes a los asociados al servicio regulado. En otras palabras, este cambio en el sistema y en el método para determinar la base de liquidación se traduce en que el ente de inspección, vigilancia y control está desbordando sus competencias, invadiendo

las asignadas constitucionalmente al legislador. El Consejo de Estado definió gastos de funcionamiento así1: “La expresión ‘funcionamiento’ significa: Acción y efecto de funcionar. Funcionar. Ejecutar una persona, máquina etc. las funciones que le son propias. De donde se deduce que los Gastos de Funcionamiento son aquellos flujos de salida de recursos que generan disminuciones del patrimonio realizados para ejecutar o cumplir las funciones propias de su actividad, lo que en términos técnico contables simbolizan los Gastos Operacionales u Ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico”. Así, no se trata de cualquier gasto de funcionamiento; el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 exige que los gastos de funcionamiento que constituyan la base gravable estén asociados al servicio objeto de regulación. Es necesario, entonces, identificar dentro de las cuentas de gastos de funcionamiento, cuáles de ellos están asociados al servicio sometido a regulación, para, sobre estos últimos, establecer el valor de la contribución especial correspondiente. De acuerdo con la sentencia citada, los gastos de funcionamiento y gastos operacionales son términos equivalentes. Así las cosas, hay gastos de funcionamiento (u operacionales) que no están asociados al servicio sometido a regulación. 1 Sentencia del 9 de noviembre de 2001. Exp 11790 C.P. María Inés Ortiz Barbosa. Por gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación deben entenderse aquellos gastos inherentes o inseparables del servicio respectivo. Por tal razón, las cuentas 5120 y 5313 (impuestos), 5302/5307/5311 (provisiones)

y 5802 (comisiones) no pueden ser gastos de funcionamiento asociados, pues no son inseparables del servicio objeto de regulación. La Superintendencia incurre en error al considerar que gastos de funcionamiento y gastos de funcionamiento asociados al servicio son lo mismo. También se equivoca al establecer, en la resolución demandada, que son gastos de funcionamiento todos aquellos rubros que pertenecen a las cuentas de la clase 5. Para efectos de liquidar la contribución especial, los gastos de funcionamiento se deben limitar a aquellos que están directamente relacionados con la prestación del servicio. Lo anterior supone que deben eliminarse los conceptos que no estén íntimamente ligados a la prestación del servicio y, en consecuencia, no pueden ser considerados en la base: i) los impuestos, tasas y contribuciones2, ii) las provisiones3 y amortizaciones y iii) las comisiones4, so pena de que el acto esté viciado de nulidad por contrariar abiertamente una norma de carácter legal. Violación de los artículos 79 y 85.2 de la Ley 142 de 1994, en relación con la determinación de la base gravable de la contribución. La Ley 142 de 1994 únicamente autorizó a la Superintendencia para fijar la tarifa de la contribución (estableciendo como máximo el 1% de los gastos de funcionamiento asociados al servicio objeto de regulación). La determinación de la base gravable de la contribución especial es una materia respecto de la cual existe mandato legal (Ley 142 de 1994) y, por ende, la Superintendencia no tiene competencia para regularla en forma diferente. Falta de motivación 2 Cuenta 5120. Impuestos, tasas y contribuciones

3 Cuenta 5313. Provisiones para obligaciones fiscales Cuenta 5302. Provisión para protección de inversiones 4 Cuenta 5802 comisiones. En la resolución demandada solo se citan las normas en las que se basa para establecer la tarifa de la contribución, sin que se indique la forma de liquidación que utilizó la Superintendencia para el cobro a las empresas de servicios públicos objeto de vigilancia, razón por la cual el acto demandado es nulo por falta de motivación. El hecho de que la Superintendencia mencione en las liquidaciones las normas aplicables, no sanea el vicio de falta de motivación, por cuanto ello no justifica, por sí solo, la expedición de un acto particular y concreto. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones por los siguientes motivos: Violación del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, en relación con los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. El artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 determina la exclusión de la base de la contribución de aquellos gastos asociados a servicios que presten las entidades sometidas a su vigilancia que no se encuentren sometidos a su regulación. Así las cosas, la expresión ‘asociados a la prestación del servicio sometido a regulación’ se constituye en una calificación diferente y especial que se debe hacer sobre los gastos de funcionamiento. Sin embargo, la mencionada expresión es completa, en cuanto esta calificación se deriva de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a regulación. Es decir, la calificación a que hace mención la norma no se refiere a que sean

parte de la base de la contribución los gastos de funcionamiento asociados directamente con la prestación del servicio, sino que serán parte de la base de la contribución los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a regulación. En este aspecto se debe tener en cuenta que la Superintendencia de Servicios Públicos vigila un gran número de empresas que dentro de su objeto social desarrollan actividades que no son objeto de supervisión por este organismo gubernamental y, por lo tanto, los gastos de funcionamiento que son base de la contribución son los que tienen que ver con los servicios sobre los cuales ejerce vigilancia la Superintendencia. Es evidente que la calificación efectuada por la Ley 142 de 1994 se relaciona con la prestación de los servicios sometidos a regulación por parte de la Superintendencia, y no a la prestación del servicio en sí mismo. La ley califica los gastos que son base de la contribución bajo el criterio que sean gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, y no simplemente que sean gastos asociados a la prestación del servicio. En consecuencia, no se puede desconocer la precisión que hace el legislador en relación con que el servicio esté sometido a regulación, a efectos de olvidar la última parte de la caracterización para hacerlo ver, como lo pretende el demandante, como un criterio de asociación al servicio en sí mismo prestado. Violación de los artículos 79 y 85.2 de la Ley 142 de 1994, en relación con la determinación de la base gravable de la contribución. Según el demandante, el acto acusado es nulo porque modifica la base gravable de la contribución, violando el artículo 338 de la Constitución Política.

Se debe tener en cuenta que la Superintendencia no modificó la base gravable de la contribución establecida en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, toda vez que la norma establece que la base de la contribución son los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. La demandada, dentro del ejercicio de sus facultades legales, puede determinar los conceptos que se incluyen dentro del rubro de gastos de funcionamiento establecido como base gravable de la contribución especial de mantenimiento, que se cobra. Falta de motivación No existe la alegada falta de motivación del acto demandado, toda vez que este guarda relación con las normas en que debió fundarse y en ese sentido su objeto representa el desarrollo verídico e idóneo de las normas constitucionales y legales en que se basa. La Superintendencia, en el aparte demandado, lo único que hace es fijar el porcentaje (tarifa) de la contribución para el año 2009, ciñéndose estrictamente al contenido y filosofía del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, para determinar los gastos incurridos por una empresa en el desarrollo del objeto social y de las actividades sometidas a su control. Los vicios de motivación que se alegan en la demanda son el resultado de la equivocada interpretación que efectúa el actor, no solo del aparte demandado, sino de las normas del Plan General de la Contabilidad Pública, interpretación que desconoce el marco normativo dentro del cual se debe interpretar el Plan Único de Cuentas para las empresas de servicios públicos domiciliarios y la filosofía del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.

2. Proceso 11001-03-27-000-2010-00008-00 (18176)

LA DEMANDA Benjamín Estrella Aguilar y la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y Actividades Complementarias e Inherentes – ANDESCO, en ejercicio de la acción instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron la nulidad de la expresión “de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente” del artículo 1º de la Resolución SSPD 20091300021905 del 27 de julio de 2009, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. El concepto de violación se sintetiza así: Indebida e insuficiente motivación La Resolución SSPD 20091300021905 de julio de 2009 se limita a efectuar un recuento de las normas que habilitan a la SSPD a expedirla, pero la definición de los asuntos de fondo no está presente en el contenido del acto. Sobre todo, se resalta la ausencia de los elementos cualitativos y cuantitativos por los cuales la Superintendencia cambió la forma de liquidación de la contribución frente a lo establecido en años anteriores. Por otra parte, la Superintendencia no indicó la forma o procedimiento de liquidación que utilizó para dicho cobro, pues no señaló cual fue el mecanismo o metodología de reparto de los costos de vigilancia entre las empresas de servicios públicos domiciliarios. Violación de los artículos 338 de la Constitución Política y 85.2 de la Ley 142

de 1994, en relación con la determinación de la base gravable de la contribución. Mediante la resolución demandada se liquida el gravamen sobre la totalidad de las cuentas del grupo 5 del Plan Único de Cuentas establecido por la Superintendencia para prestadores de servicios públicos. De esta manera, con fundamento en una definición netamente contable, expedida por la Superintendencia, en uso de la facultad otorgada en la Ley 142 de 1994 para ‘establecer los sistemas uniformes de información y contabilidad que deben aplicar quienes presten servicios públicos’ (artículo 79) se pretende modificar la base gravable de un tributo, materia reservada al legislador. Para la Superintendencia, la base gravable establecida en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 como ‘gastos de funcionamiento asociados al servicio’ es igual a la totalidad de las cuentas del gasto registradas en la contabilidad de las empresas, con escasas excepciones contenidas en el artículo 3º de la resolución demandada; es decir, las cuentas 5801, correspondiente a intereses; 5802, correspondiente a comisiones y la cuenta 5803, correspondiente a ajustes por diferencia en cambio. Así pues, para establecer la cuantificación de la contribución, de un concepto específico establecido en la ley se pasó a la generalización de todos los gastos con solo unas pocas excepciones. En consecuencia, un término a todas luces restrictivo como es el de gastos de funcionamiento asociados al servicio, pierde toda razón de ser al igualarse a los gastos en general. Según lo expuesto, se llega a dos conclusiones equívocas: i) gasto de funcionamiento asociado al servicio es igual a cualquier gasto de funcionamiento y

1. gasto de funcionamiento es igual a cualquier gasto.

Desde esta óptica, la conclusión equivocada de la Superintendencia es que el legislador siempre se refirió a la totalidad del gasto y la aceptación de gastos de funcionamiento asociados al servicio es realmente un concepto inocuo. Sin embargo, en los antecedentes de la Ley 142 de 1994 se demuestra cómo esta definición fue objeto de controversias y la redacción final se fue ajustando hasta el final del proceso legislativo y se determinó que la base de la contribución estaba instituida como los gastos de funcionamiento asociados al servicio. Violación de los principios de progresividad, justicia y equidad. La norma acusada no respeta los principios de equidad, justicia y progresividad, pues incluye rubros que no denotan capacidad contributiva por parte del contribuyente o son cuentas meramente contables que no se reflejan en verdaderos hechos económicos. Tal es el caso, al tener en cuenta rubros como los de impuestos, tasas y contribuciones (5120) o las provisiones, depreciaciones y amortizaciones (53). Si bien es cierto que las autoridades administrativas, en este caso la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pueden fijar el elemento esencial “tarifa” en el caso de las tasas y las contribuciones, no lo es menos que la entidad se debía ceñir a los mandatos del legislador y, en consecuencia, debió dar estricto cumplimiento a los preceptos constitucionales tributarios. Se debe tener en cuenta que la Superintendencia reconoce que se está cobrando un tributo por la vigencia 2009, que se tasa hasta el mes de julio del año que se

está cobrando (2009). Se trata de un tributo de periodo y, como tal, los cambios que afecten la determinación solo son aplicables en el periodo siguiente. Lo anterior encuentra justificación en el principio de seguridad jurídica, esto es, la posibilidad de que los ciudadanos puedan anticipar las consecuencias jurídicas que se derivan de un determinado acto. Así pues, los cambios en la forma de tasar la contribución a favor de la SSPD no pueden aplicarse para la vigencia 2009 y en este sentido también yerra el acto impugnado, circunstancia que también justifica su retiro del ordenamiento jurídico. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones por los siguientes motivos: El accionante, al tipificar tributariamente la contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como una tasa, la estructura erróneamente, con fundamento en elementos que son propios de una tasa como: servicio público individualizado en el contribuyente, finalidad de recuperar el costo de lo ofrecido y el precio que paga el usuario que guarda una relación directa con los beneficios derivados de este bien o servicio. Así, los cargos parten de un presupuesto equivocado y, en consecuencia, alcanzan conclusiones igualmente equivocadas. La tipificación de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como una contribución parafiscal hace desaparecer, por sustracción de materia, los cargos que el accionante le atribuye a la resolución demandada. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no desconoció que la contribución a su favor debe estar regida por los principios de los tributos a saber:

progresividad, legalidad, igualdad e irretroactividad. La tarifa de la contribución se determinó con base en estos principios y ha sido definida conforme con los lineamientos ordenados por el Consejo de Estado a través de la sentencia 16874 del 23 de septiembre de 2010. Indebida e insuficiente motivación Se rechaza el planteamiento del demandante acerca de que el acto administrativo demandado no se encuentra debidamente motivado. Es un hecho conocido por la actora que, en virtud del numeral 12 del artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 338 ib., se estableció en Colombia el régimen jurídico constitucional de la parafiscalidad. Asimismo, en desarrollo de los citados preceptos constitucionales, el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 señaló la obligación de las entidades sometidas a la regulación de las respectivas comisiones y al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de pagar contribuciones especiales. No existe falsa motivación ni motivación insuficiente, en tanto el acto acusado guarda relación con las normas en que debió fundarse y en ese sentido su objeto representa el desarrollo de las normas constitucionales y legales en que se basa. Así, la Superintendencia, en el aparte demandado, lo que hace es contextualizar válidamente el concepto de gastos de funcionamiento, ciñéndose al contenido y filosofía del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, para determinar los gastos incurridos por una empresa en el desarrollo del objeto social y de las actividades sometidas a su control. Violación de los principios de progresividad, justicia y equidad

Según el demandante, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios violó los principios de justicia y equidad tributaria, toda vez que al expedir la resolución demandada no discriminó si las bases sobre las cuales realizó la liquidación indicaban realmente capacidad contributiva; también afirma que la demandada debió sustentar cuál es el costo del servicio que se va a recuperar y la forma como se aplicó la metodología para efectuar el reparto. Se debe tener en cuenta que el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 señaló que: “la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro”. La expresión “asociados al servicio sometido a regulación” se encuentra entre comas, es decir, es una expresión que aclara el concepto previo. Por lo tanto, el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 estableció que los gastos de funcionamiento que forman parte de la base de la contribución son aquellos relacionados con los asociados a los servicios sometidos a regulación, excluyendo así los gastos de funcionamiento asociados a servicios que pueden prestar las entidades vigiladas por la Superintendencia pero que por su naturaleza no son objeto de regulación. Por otra parte se debe tener en cuenta que no existe definición contable de lo que son y de qué conceptos componen los gastos de funcionamiento, posición que coincide con la jurisprudencia del Consejo de Estado. Lo que no es admisible es que ante la ausencia de norma contable sobre la

definición de gastos de funcionamiento, sea el accionante quien determine cuáles de las erogaciones clasificadas de acuerdo con un plan contable, deban conformar la base gravable. El Consejo de Estado, en sentencia 16874 del 23 de septiembre de 2010, definió los lineamientos de lo que debía ser considerado como un gasto de funcionamiento y, atendiendo esos parámetros, la Superintendencia emitió la Resolución SSPD – 20111300008735 del 12 de abril de 2011, indicando (bajo los criterios técnicos determinados por el Consejo de Estado) las cuentas del Plan Único de Cuentas que debían ser consideradas como gastos de funcionamiento, lo que elimina el criterio subjetivo que se plantea en la demanda. En cuanto a la alegada violación al principio de irretroactividad tributaria, se precisa que la contribución establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 se aplica a hechos generadores ocurridos después de su vigencia, con lo que se respeta la jurisprudencia constitucional sobre la materia. Además, si este fuera el caso, el reproche de legalidad debió ser dirigido contra la Ley 142 de 1994 que establece que la contribución se determina con base en los gastos de funcionamiento del año anterior, asociados al servicio sometido a regulación. ACUMULACIÓN DE LOS PROCESOS EL Consejo de Estado, mediante auto del 14 de septiembre de 20125, dispuso: “Decrétase la acumulación del proceso 1100103270002010000800 al 11001032700020100000100, actor: Asociación de Generadores de Energía Eléctrica – ACOLGEN”.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y Comunicaciones – ANDESCOpor intermedio de apoderado judicial reiteró los argumentos expuestos en la demanda y precisó lo siguiente: Como se manifestó en la demanda, la naturaleza jurídica de la contribución establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 es la de tributo en la modalidad de tasa, debido a que la misma tiene por objeto recuperar los costos del servicio objeto de regulación. Respecto de estas obligaciones se deben aplicar los principios de no retroactividad y no aplicación en el mismo periodo y las exigencias que ha decantado la jurisprudencia como la de justificar adecuadamente, mediante una motivación cualificada, cualquier cambio relevante en la cuantía del tributo, en desarrollo del principio de razón suficiente. La Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica – ACOLGEN - reiteró los argumentos expuestos en la demanda y señaló que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, las nociones de “gastos de funcionamiento” y “gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación” no son conceptos equivalentes, por lo que los gastos de funcionamiento que no se encuentren asociados directamente a la prestación del servicio público domiciliario no podrán tenerse en cuenta como parte de la base gravable de la contribución especial establecida en la Ley 142 de 1994 con destino a la Superintendencia de Servicios Públicos. Así, la base gravable establecida por el ente de vigilancia y control, prevista en el acto objeto de la presente acción, no es la misma que el legislador había previsto

5 Fl. 241 c.p. en la Ley 142 de 1994, ya que esta dispuso que la base gravable de la contribución especial estaría compuesta por “los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación” mientras que la norma acusada establece que la base gravable está compuesta por los “gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente”. El acto acusado viola la Ley 142 de 1994, pues fija una base para liquidar la contribución especial distinta a la prevista por el legislador y, por la misma causa viola los artículos 95 y 338 de la Constitución Política. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios señaló que no se puede sostener que la demandada usurpó las funciones del Congreso o de las asambleas departamentales o los concejos municipales, toda vez que no creó la contribución objeto de liquidación, pues esta se origina en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. En el acto demandado la Superintendencia calculó los gastos necesarios para cumplir con la misión de control y vigilancia encomendada por la Constitución y la ley, sin que excediera del 1% de los gastos de funcionamiento “…asociados al servicio sometido a la vigilancia, inspección y control del prestador de servicios públicos”. Estos gastos de funcionamiento se extraen de los registrados por los respectivos prestadores, con base en los estados financieros de la vigencia de 2008, reportados al Sistema Único Información SUI, circunstancia que dio origen a la resolución demandada. La