CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2011-00028-00(19072)-2015

EXCEPCION DE INCOSTITUCIONALIDAD – Facultad a las autoridades administrativas y judiciales para inaplicar una norma legal o reglamentaria por ser contraria a la Constitución / NORMA INAPLICABLE POR INCONSTITUCIONAL – Requiere que exista incompatibilidad con el precepto constitucional / INCOMPATIBILIDAD DE NORMAS EN RELACION CON LA CONSTITUCION – La oposición de la norma frente a la Constitución hace que no puedan regir en forma simultánea La excepción de inconstitucionalidad es uno de los mecanismos de control establecidos para garantizar la supremacía de la Constitución Política, cuyo fundamento deviene del artículo 4º superior y faculta a todas las autoridades administrativas y judiciales para que, en la resolución de una situación particular y concreta, inapliquen una disposición legal o reglamentaria por ser contraria a la Constitución. La Corte Constitucional ha establecido que, para inaplicar las normas contrarias a la Constitución Política, se debe verificar que el contenido de la disposición sobre la que se predica la inconstitucionalidad sea evidentemente contraria a la Constitución. De manera que el concepto de incompatibilidad es elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, quien está llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento. En este sentido, valiéndose del significado del vocablo incompatibilidad, la Corte Constitucional ha dicho que son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la que una debe ceder ante la otra. Tal

concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional, que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea. De ese modo, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe dicha incompatibilidad. La Sala, por su parte, ha señalado, en idéntico sentido, que debe existir armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango. Que si no existe esa armonía, la Constitución Política ordena en forma categórica que se aplique, de preferencia, la norma constitucional sobre la ley, en aquellos casos en que sea manifiesta, palmaria y flagrante la oposición entre el texto constitucional y la disposición cuya inaplicación se pretende NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 11 DE 2011 (18 de marzo) SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA – ANEXO 1 (PARCIAL) (No anulado)

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 4

BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Para las entidades del sector financiero, la Ley 14 de 1983 y el Decreto 1333 de 1986 incluyeron el concepto de ingresos varios / INGRESOS VARIOS COMO BASE GRAVABLE EN EL SECTOR FINANCIERO – La Ley 1430 de 2010 aclaró que forman parte de la base gravable de todas las entidades del sector financiero / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD – No procede en relación con la

excepción ingresos varios como parte de la base gravable en el impuesto de industria y comercio / INGRESOS VARIOS DENTRO DE LA BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Su inclusión dentro de los Códigos Contables prescritos por la Superintendencia no resultan incompatibles con la Constitución Política ni frente al Decreto 1333 de 1986 El artículo 42 ibídem señala la forma en la que los concejos municipales y el Concejo de Bogotá deben establecer la base gravable del tributo en cuestión. Los literales e) y g) sí contemplan la expresión “ingresos varios”, como referente para ser tenido en cuenta en la base gravable tanto de los bancos como de las corporaciones financieras. Esa expresión fue demandada ante la Corte Constitucional, que la declaró exequible mediante la sentencia C-046 de 1998. (…) el presidente de la república profirió el Decreto Ley 1333 de 1986, «Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal», en cuyo artículo 207 se reguló lo concerniente a la base gravable del impuesto de industria y comercio de las entidades financieras. El literal E de esa norma, se reitera, no incluyó la expresión «ingresos varios» prevista en el literal e) del numeral 1 del artículo 42 de la Ley 14 de 1983, para los bancos, pero se mantuvo para las corporaciones financieras [en el literal d]. Posteriormente, el artículo 52 de la Ley 1430 de 2010, «Por medio de la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad», adicionó

un parágrafo al artículo 42 de la Ley 14 de 1983 que incluyó los «ingresos varios» como parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio de todas las entidades del sector financiero, incluidas las comisionistas de bolsa, en los siguientes términos: (…) la Sala considera que hay argumentos suficientes para denegar la excepción de inconstitucional propuesta contra los literales E y D del artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986. El primero por el hecho de no contener la expresión “ingresos varios” y, el segundo, por el hecho de no vulnerar el principio de certeza tributaria. Pero ante todo, hay lugar a denegar la excepción por cuanto, como se precisó, ya existen dos pronunciamientos de la Corte Constitucional que, aunque referidos a otras normas, declararon exequible la expresión “ingresos varios”, sentencias que tienen fuerza de cosa juzgada, con efectos erga omnes y con carácter obligatorio general, oponible a todas las personas y las autoridades públicas, sin excepción alguna, esto es, incluida la demandante. Y como no prosperó la excepción por inconstitucionalidad de las citadas normas, tampoco se configura la causal de nulidad por violación del artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 pues, en la medida en que se entienda que dentro de la base gravable contemplada para el sector financiero sí deben quedar incluidos los “ingresos varios”, los Códigos PUC que adicionó la Superintendencia Financiera en la Circular 011 de 2011, demandada, que atañen

a las instituciones financieras, si forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, pues encajan en la expresión “ingresos varios”.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 42 / DECRETO LEY 1333 DE 1986 – ARTICULO 207 / LEY 1430 DE 2010 – ARTICULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-27-000-2011-00028-00(19072)

Actor: ASOCIACION BANCARIA Y DE ENTIDADES FINANCIERAS DE

COLOMBIA – ASOBANCARIA

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA FALLO La Sala decide, en única instancia, la acción de simple nulidad instaurada por la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia contra algunos apartes del Anexo 1 de la Circular 11 de 18 de marzo de 2011, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, «Por medio de la cual se crean y modifican las proformas relacionadas con la base gravable del impuesto de industria y comercio de las entidades vigiladas, y se crean y modifican cuentas y subcuentas en los Planes Únicos de Cuentas (PUC) del Sistema Financiero, del Sector Asegurador y del Mercado de Valores».

1. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA La demandante solicitó que se declare la nulidad de algunos apartes de la Circular

011 de 2011 que, para mejor entendimiento del caso, se transcriben en la parte considerativa de la sentencia. 1.2. Normas violadas La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Constitución Política: artículo 338.  Decreto Ley 1333 de 1986: artículo 207, [numerales 1 y 2].  Decreto Ley 2555 de 2010: artículo 11.2.1.4.2., [numerales 9 y 14]. 1.2.1. Excepción de inconstitucionalidad Dijo que por efecto de lo previsto en el artículo 4º de la Constitución Política, debían inaplicarse los literales E) del numeral 1 y D) del numeral 2 del artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 que tratan sobre los «ingresos varios», porque violan el artículo 338 de la Constitución Política. Sostuvo que el artículo 338 ibídem ordena que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente los sujetos pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. Que de esta disposición se desprenden los principios de legalidad y certeza de los tributos. Manifestó que la expresión «ingresos varios» es clara en cuanto al sustantivo «ingresos», pero que es totalmente indeterminada en cuanto al adjetivo «varios», puesto que puede ser aplicado a conceptos muy diversos. Explicó que el artículo 42 de la Ley 14 de 1983 estableció la base gravable del impuesto de industria y comercio para las entidades financieras y que en el literal

E) del prenumeral 1º determinó que para los bancos incluía los «ingresos varios». Que, sin embargo, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas mediante la Ley 11 de 1986, expidió el Decreto Ley 1333 de 1986, cuyo artículo 207 establece la composición de la base gravable del impuesto de industria y comercio para el sector financiero, pero sin tener en cuenta el literal E) sobre «ingresos varios». Agregó que la Corte Constitucional, en la sentencia C-046 de 1998, declaró exequible el artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986, en cuya demanda se alegó que el Gobierno Nacional había excedido sus facultades al eliminar la expresión «ingresos varios». Que, en la providencia que se cita, la Corte Constitucional señaló que la facultad de codificar, concedida al Gobierno Nacional, no tenía solo por objeto reproducir normas existentes sino establecer con carácter imperativo un orden determinado que de manera armónica y sistemática incluya en un solo cuerpo normativo las disposiciones relativas a una cierta materia. Sostuvo que, en todo caso, el alto tribunal llamó la atención sobre la vaguedad del término «ingresos varios» del artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 y advirtió la conveniencia, para la certeza jurídica, de que esa expresión hubiera sido suprimida del ordenamiento legal. Que la Corte Constitucional también señaló que los ingresos gravados con el impuesto de industria y comercio son determinados y que, por eso, no encajarían en el mandato constitucional ingresos indeterminados, como los del literal E), como en efecto, fue la voluntad del legislador extraordinario de 1986 al suprimir la

expresión «ingresos varios». La demandante sostuvo que a pesar de la advertencia de la Corte Constitucional, el legislador incluyó los «ingresos varios» como elemento constitutivo de la base gravable del impuesto de industria y comercio, en contradicción con lo previsto en el artículo 338 de la Constitución Política. Concluyó que así quedaba demostrada la violación del artículo 338 ibídem, en tanto que si los elementos de la base gravable del impuesto de industria y comercio están conformados por conceptos indeterminados, vagos o indefinidos, no estarían fijados directamente en la ley. 1.2.2. Concepto de la violación Dijo que conforme con el artículo 338 de la Constitución Política la base gravable de los impuestos debe estar fijada directamente por la ley, de tal forma que resulta contrario a esa disposición que la circular de la Superintendencia Financiera que se demanda, ordene que para el cálculo de la base gravable del impuesto de industria y comercio del sector financiero se involucren conceptos que no están previstos en la ley. Sostuvo que la Circular 11 de 2011 señala que la Superintendencia Financiera, en ejercicio de las facultades establecidas en los numerales 9 y 14 del artículo 11.2.1.4.2., imparte instrucciones relacionadas con el cálculo de la base gravable del impuesto de industria y comercio de las entidades vigiladas. Que, sin embargo, las facultades a las que se refiere la Superintendencia no son otras que las previstas en el artículo 212 del Decreto Ley 1333 de 1986 que establece que esa entidad informará a cada municipio y al Distrito Capital el monto

de la base gravable descrita en el artículo 207 de ese decreto. Agregó que en relación con el artículo 212 del Decreto Ley 1333 de 1986, el Consejo de Estado ha precisado que la atribución de la Superintendencia Bancaria –hoy Financiera–, es meramente informativa, sin que de ninguna manera pueda desconocerse lo previsto en el artículo 207 ibídem. Que, por lo anterior, la Superfinanciera no tenía facultades para impartir instrucciones a las entidades vigiladas para el cálculo de la base gravable del impuesto de industria y comercio, sino para informar a los municipios el monto de los ingresos operacionales establecido en el artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 que hayan percibido en el respectivo periodo. En relación con los apartes demandados de la Circular 11 de 2011 expuso:

A. Instrucciones para el Banco de la República, establecimientos bancarios, instituciones oficiales especiales, organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero y entidades cooperativas.

Código 4115 Honorarios. Dijo que el literal B) del numeral 1º del artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 establece como uno de los elementos de la base gravable del impuesto de industria y comercio para las entidades financieras las «comisiones» por operaciones en moneda nacional o extrajera, pero que no menciona los honorarios. Que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la comisión corresponde al porcentaje que percibe un agente sobre el producto de una venta o un negocio, al tiempo que el honorario es el estipendio o sueldo que se da alguien

por su trabajo en algún arte liberal. Que, por consiguiente, la inclusión del concepto de honorarios en la base gravable del impuesto de industria y comercio excedía lo estipulado en el artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 y, en consecuencia, quebrantaba el artículo 338 de la Constitución Política. Código 4195 Diversos. Señaló que con fundamento en los argumentos expuestos para sustentar la excepción de inconstitucionalidad del término «ingresos varios» del artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986, el concepto «diversos» incluido en la base gravable del impuesto de industria y comercio debería anularse por cuanto no atendía al mandato del artículo 338 de la Constitución Política. Código 419628 Cánones de arrendamiento de leasing operativo. Advirtió que el artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 no incluye el concepto de «cánones de arrendamiento por leasing operativo» como parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Que así, la inserción de ese concepto en la circular demandada excedía el artículo 207 ibídem y, en consecuencia, el artículo 338 de la Constitución Política. Código 419630 Utilidad en venta de activos en leasing financiero. Manifestó que el artículo 207 del Decreto ley 1333 de 1986 no incluye el concepto «utilidad en venta de activos en leasing financiero» como parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Que la inserción de ese concepto en el acto demandada excedía el artículo 207 ibídem y, por esa razón, el artículo 338 de la Constitución Política.

Código 419632 Utilidad en venta de activos en leasing operativo. Dijo que el artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 no incluye el concepto utilidad en «venta de activos en leasing operativo» como parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Que la inserción de ese concepto en la circular demandada excedía lo previsto en el artículo 207 ibídem y, en consecuencia, el artículo 338 de la Constitución Política. Código 419635 Sanción por incumplimiento en contratos de leasing financiero. Señaló que el artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 no incluye el concepto «sanción por incumplimiento en contratos de leasing financiero» como parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Que la inclusión de ese concepto en la circular demandada excedía el alcance del artículo 207 ibídem y, en consecuencia, el artículo 338 de la Constitución Política. Código 419636 Sanción por incumplimiento en contratos de leasing operativo. Manifestó que el artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 no incluye el concepto «sanción por incumplimiento en contratos de leasing operativo» como parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Que la inclusión de ese concepto en la circular demandada excedía el alcance del artículo 207 ibídem y, en consecuencia, el artículo 338 de la Constitución Política. Código 4123 Utilidad en posiciones en corto de operaciones repo abierto, simultáneas y transferencia temporal de valores. Advirtió que de acuerdo con la descripción de la cuenta 4123 del PUC financiero, esta cuenta está destinada a

registrar los aumentos de los correspondientes títulos en el mercado de valores, situación que no está prevista en el artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 como base gravable del impuesto de industria y comercio, ya que en dicha base solo se tienen en cuenta los ingresos y no las valorizaciones de los títulos. Código 4127 Utilidad en la venta de cartera. Sostuvo que el artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 no incluye el concepto «utilidad en la venta de cartera» como parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Que la inclusión de ese concepto en la circular demandada excedía lo estipulado en el artículo 207 ibídem y, en consecuencia, el artículo 338 de la Constitución Política. Código 8261115 Utilidad en la venta de títulos en pesos. Dijo que esta cuenta registra la utilidad en la venta de títulos en pesos, pero que no tiene en cuenta la pérdida en la venta de títulos en pesos, que se contabiliza según el PUC financiero en la cuenta 826130. Que según el Consejo de Estado –sentencia del 4 de junio de 1997, expediente 8091–, el término «rendimientos» hace referencia a las ganancias o utilidades en las inversiones realizadas en el sector financiero. Que el numeral D) del numeral 1 del artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 incluye como elemento de la base gravable del impuesto de industria y comercio los rendimientos de la sección de ahorros, es decir que se debe tomar en cuenta la ganancia o utilidad proveniente de las inversiones de dicha sección, que a su tuno, corresponde al resultado neto de beneficios y pérdida de determinado periodo.

Que la norma no hace referencia a los rendimientos de determinados títulos sino de las inversiones hechas con los recursos de la sección de ahorros, de tal manera que deben tenerse en cuenta como un todo los factores positivos y negativos que se obtengan de la aplicación de la sección de ahorros. Que, por consiguiente, la inclusión del concepto «utilidad» en la circular demandada excedía el artículo 207 ibídem y, en consecuencia, el artículo 338 de la Constitución Política. Código 826120 Utilidad en venta de títulos en UVR. Advirtió que esta cuenta registra la utilidad en la venta de títulos en UVR, pero que no tiene en cuenta la pérdida en la venta de títulos en UVR, que se contabiliza según el PUC financiero en la cuenta 826135. Que según explicó, el término «rendimientos» hace referencia a las ganancias o utilidades en las inversiones realizadas en el sector financiero. Que el numeral D) del numeral 1 del artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 incluye como elemento de la base gravable del impuesto de industria y comercio los rendimientos de la sección de ahorros, es decir que se debe tomar en cuenta la ganancia o utilidad proveniente de las inversiones de dicha sección, que a su tuno, corresponde al resultado neto de beneficios y pérdida de determinado periodo. Que la norma no hace referencia a los rendimientos de determinados títulos sino de las inversiones hechas con los recursos de la sección de ahorros, por lo que debe tenerse en cuenta como un todo los factores positivos y negativos que se obtengan de la aplicación de la sección de ahorros. Que, por consiguiente, la

inclusión del concepto «utilidad» en la circular demandada excedía el alcance del artículo 207 ibídem y, en consecuencia, el artículo 338 de la Constitución Política. Código 826125 Utilidad en venta de títulos en moneda extranjera. Sostuvo que ésta cuenta registra la utilidad en la venta de títulos en moneda extranjera, pero que no tiene en cuenta la pérdida en la venta de títulos en UVR, que se contabiliza según el PUC financiero en la cuenta 826140. Que, según explicó, el término «rendimientos» hace referencia a las ganancias o utilidades en las inversiones realizadas en el sector financiero. Que el literal D) del numeral 1º del artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 incluye como elemento de la base gravable del impuesto de industria y comercio los rendimientos de la sección de ahorros, es decir que se debe tomar en cuenta la ganancia o utilidad proveniente de las inversiones de dicha sección, que a su tuno, corresponde al resultado neto de beneficios y pérdida de determinado periodo. Que la norma no hace referencia a los rendimientos de determinados títulos sino de las inversiones hechas con los recursos de la sección de ahorros, por lo que debe tenerse en cuenta como un todo los factores positivos y negativos que se obtengan de la aplicación de la sección de ahorros. Que, por consiguiente, la inclusión del concepto «utilidad» en la circular demandada excedía el alcance del artículo 207 ibídem y, en consecuencia, el artículo 338 de la Constitución Política.

B. Instrucciones para las corporaciones financieras.

Dijo que la Circular 11 de 2011 dice fundamentarse en la Ley 1430 de 2010, en cuanto modifica las normas sustantivas del impuesto de industria y comercio. Que, sin embargo, el artículo 52 de la referida ley se limitó a adicionar como elemento integrante de la base gravable el concepto de «ingresos varios» que solo faltaba en la parte relativa a los bancos, mas no de las corporaciones financieras, razón por la que, al no ser modificada la norma, la Superintendencia carecía de fundamento para ordenar modificaciones relacionadas con la determinación de la base gravable de estas entidades. Código 4115 Honorarios. Manifestó que el literal B) del numeral 2 del artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 establece como uno de los elementos de la base gravable del impuesto de industria y comercio para las las corporaciones financieras las «comisiones» por operaciones en moneda nacional o extrajera, pero que no menciona los honorarios. Que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la comisión corresponde al porcentaje que percibe un agente sobre el producto de una venta o un negocio, al tiempo que el honorario es el estipendio o sueldo que se da alguien por su trabajo en algún arte liberal. Código 8261105 Rendimientos en la venta de títulos en pesos. Alegó que el término «rendimientos» hace referencia a las ganancias o utilidades en las inversiones realizadas en el sector financiero. Que el concepto de intereses de que trata el artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 corresponde al lucro producido por el capital en desarrollo del objeto social que es la actividad financiera. Que existe una diferencia clara entre rendimientos e intereses, en tanto que los

primeros son el lucro obtenido por las inversiones en valores que cotizan en el mercado, mientras que los segundos corresponden al lucro obtenido por el contrato de mutuo que normalmente realizan las entidades del sector financiero como consecuencia de la captación de recursos del público. Que el numeral 2º del artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 incluye como elemento de la base gravable del impuesto de industria y comercio los «intereses» pero que no incluye los «rendimientos». Que, por consiguiente, la inclusión de los «rendimientos en títulos en pesos» como parte de la base gravable del tributo en cuestión excedía el artículo 207 ibídem y, en consecuencia, el artículo 338 de la Constitución Política. Código 826120 Rendimientos en venta de títulos en UVR. Dijo que según explicó, el término «rendimientos» hace referencia a las ganancias o utilidades en las inversiones realizadas en el sector financiero. Que el concepto de intereses de que trata el artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 corresponde al lucro producido por el capital en desarrollo del objeto social que es la actividad financiera. Que existe una diferencia clara entre rendimientos e intereses, en tanto que los primeros son el lucro obtenido por las inversiones en valores que cotizan en el mercado, mientras que los segundos corresponden al lucro obtenido por el contrato de mutuo que normalmente realizan las entidades del sector financiero como consecuencia de la captación de recursos del público. Que el numeral 2 del artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 incluye como elemento de la base gravable del impuesto de industria y comercio los «intereses»

pero que no incluye los «rendimientos». Que, por consiguiente, la inclusión de los «rendimientos en títulos en UVR» como parte de la base gravable del tributo en cuestión excedía el alcance del artículo 207 ibídem y, en consecuencia, el artículo 338 de la Constitución Política. Código 4123 Utilidad en posiciones en corto de operaciones repo abierto, simultáneas y transferencia temporal de valores. Señaló que de acuerdo con la descripción de la cuenta 4123 del PUC financiero, esa cuenta está destinada a registrar los aumentos de los correspondientes títulos en el mercado de valores, situación que no está prevista en el artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 como base gravable del impuesto de industria y comercio, ya que en dicha base solo se tienen en cuenta los ingresos y no las valorizaciones de los títulos. Código 4127 Utilidad en la venta de cartera. Advirtió que en el numeral 2º del artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 no aparece incluido el concepto «utilidad en la venta de cartera» como parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Que la inclusión de ese concepto en la circular demandada excedía el artículo 207 ibídem y, por tanto, el artículo 338 de la Constitución Política. Código 826112 Rendimientos en venta de títulos en moneda extranjera. Dijo que según explicó, el término «rendimientos» hace referencia a las ganancias o utilidades en las inversiones realizadas en el sector financiero. Que el concepto de intereses de que trata el artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 corresponde al

lucro producido por el capital en desarrollo del objeto social y que corresponde a la actividad financiera. Que existe una diferencia clara entre rendimientos e intereses, en tanto que los primeros son el lucro obtenido por las inversiones en valores que cotizan en el mercado, mientras que los segundos corresponden al lucro obtenido por el contrato de mutuo que normalmente realizan las entidades del sector financiero como consecuencia de la captación de recursos del público. Que el numeral 2 del artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 incluye como elemento de la base gravable del impuesto de industria y comercio los «intereses» pero que no incluye los «rendimientos». Que, por consiguiente, la inclusión de los «rendimientos en títulos en UVR» como parte de la base gravable del tributo en cuestión excedía el artículo 207 ibídem y, en consecuencia, el artículo 338 de la Constitución Política. Código 8261115 Utilidad en la venta de títulos en pesos. Señaló que el numeral 2 del artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 no incluye el concepto «utilidad en la venta de títulos en pesos» como parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Que la inclusión de ese concepto en la circular demandada excedía el alcance del artículo 207 ibídem y, en consecuencia, del artículo 338 de la Constitución Política. Código 826120 Utilidad en venta de títulos en UVR. Puso de presente que el numeral 2 del artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 no incluye el concepto «utilidad en la venta de títulos en UVR» como parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Que la inclusión de ese concepto en la circular

demandada excedía el alcance del artículo 207 ibídem y, en consecuencia, el artículo 338 de la Constitución Política. Código 826125 Utilidad en venta de títulos en moneda extranjera. Por último, dijo que el numeral 2 del artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986 no incluye el concepto «utilidad en la venta de títulos en pesos» como parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Que la inclusión de ese concepto en la circular demandada excedía lo previsto en el artículo 207 ibídem y, en consecuencia, el artículo 338 de la Constitución Política. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia Financiera de Colombia se opuso a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, dijo que la excepción de inconstitucionalidad no se podía aplicar a la Circular 11 de 2011 en la medida en que no estableció cuáles son los elementos que integran el concepto «ingresos varios», puesto que esa competencia es de los concejos municipales. Explicó que para poder inaplicar una norma acusada de inconstitucional, ésta debe ser el fundamento para la expedición del acto que se demanda pues, de lo contrario, no guardaría relación directa con el proceso que se analiza y en nada afectaría la decisión, en la medida en que no haría necesaria su aplicación. Que, en el caso concreto, no se veía la necesidad de inaplicar, por inconstitucional, el artículo 207 del Decreto Ley 1333 de 1986, en la medida en que no fue el fundamento para la expedición de la Circular 11 de 2011.

Advirtió que según la demandante, las facultades a las que se refiere la circular demandada se contraen al artículo 212 del Decreto Ley 1333 de 1986, que establece que la Superintendencia Financiera debe informar a cada municipio y al Distrito Capital el monto de la base descrita en el artículo 207 ibídem, para efectos de su recaudo. Que, sin embargo, el fundamento legal en el que se basó la Superintendencia para expedir la Resolución 11 de 2011 fue el artículo 11.2.1.4.2, nume