CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2012-00050-00(19723)-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL DEROGADO – Procedencia. Reiteración de jurisprudencia La resolución nro. 2868 de 1º de julio de 2011 –demandada (…) se derogó con la resolución nro. 575 de 6 de febrero de 2016, (…). [L]a condición de vigencia prevista en el artículo 22 de la resolución nro. 575 de 2016 “ya se encuentra cumplida y la Resolución demandada se encuentra derogada en su totalidad”, cuestión que no sustrae a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para pronunciarse sobre su legalidad, por los posibles efectos que la resolución nro. 2868 de 1º de julio de 2011 pudo producir en situaciones jurídicas particulares, mientras estuvo vigente. INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF – Naturaleza jurídica / APORTES PARAFISCALES A FAVOR DEL ICBF – Creación marco normativo / ICBF – Patrimonio El ICBF es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio adscrito, en la actualidad, al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. El fundamento constitucional de los aportes parafiscales se encuentra en los artículos 150-12 y 338 de la Constitución Política. De esta manera, los aportes parafiscales con destino al ICBF, son de creación legal, son obligatorios, tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población, con destinación específica y el Estado tiene poder coercitivo frente a los mismos. Estos aportes, en los términos del artículo 25

de la Ley 225 de 1995, son contribuciones parafiscales, definidas en el artículo 2 de esta misma ley como “los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable”. Respecto de las contribuciones parafiscales a favor del ICBF, el artículo 2 de la Ley 27 de 1974, dispuso que a partir de su vigencia, “todos los patronos y entidades públicas y privadas, destinarán una suma equivalente al 2% de su nómina mensual de salarios para que el Instituto de Bienestar Familiar atienda a la creación y sostenimiento de centros de atención integral al preescolar, para menores de 7 años hijos de empleados públicos y de trabajadores oficiales y privados”, porcentaje que se “calculará sobre lo pagado por concepto de salario, conforme lo describe el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 127, a todos los trabajadores del empleador en el respectivo mes sea que el pago se efectúe en dinero o en especie”, incluidos los salarios pagados a extranjeros que trabajen en Colombia (art. 3). A su vez, el artículo 39 de la Ley 7 de 1979 señaló que el patrimonio del ICBF está constituido, entre otros, por “[e]l 2% del valor de las nóminas mensuales de salarios de todos los patronos de entidades públicas o

privadas” (numeral 4), porcentaje que “se calculará sobre lo pagado por concepto de salarios conforme lo describe el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 127, a todos los trabajadores del empleador en el respectivo mes, bien sea que el pago se efectúe en dinero o en especie”, incluso, los salarios pagados a extranjeros que trabajen en Colombia. Por su parte, el artículo 86 del Decreto 2388 de 1989, indicó que “los patronos y entidades públicas o privadas, sin excepción, deben pagar al ICBF el 2% del valor de las nóminas mensuales de salarios. Las entidades y empresas deben suministrar al ICBF la información que este requiera para verificar la exactitud de los aportes” (Negrilla de la Sala). Y el artículo 1 de la Ley 89 de 1988 dispuso que “a partir del 1º de enero de 1989 los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFordenados por las Leyes 27 de 1974 y 7ª de 1979, se aumentan al tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios”, aportes que en los términos del parágrafo primero de la misma norma, “se calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecidos en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 12 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / LEY 7 DE 1979 – ARTÍCULO 19 / LEY 7 DE 1979 – ARTÍCULO 39 / LEY 27 DE 1974 – ARTÍCULO 2 / LEY 225

DE 1995 – ARTÍCULO 2 / LEY 225 DE 1995 – ARTÍCULO 25 / LEY 179 DE 1994 – ARTÍCULO 12 / LEY 119 DE 1994ARTÍCULO 30 / LEY 89 DE 1988 – ARTÍCULO 1 / LEY 21 DE 1982 – ARTÍCULO 17 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 107 / DECRETO 2388 DE 1989 – ARTÍCULO 86

FACULTADES DE FISCALIZACIÓN DEL ICBF DE LOS APORTES

PARAFISCALES A SU FAVOR – Marco normativo / FACULTADES DE FISCALIZACIÓN DEL ICBF DE LOS APORTES PARAFISCALES A SU FAVOR – Alcance. Reiteración de jurisprudencia / JURISDICCIÓN COACTIVA A CARGO DEL ICBF – Alcance y marco normativo / FACULTAD DE

FISCALIZACIÓN DEL ICBF DE LOS APORTES PARAFISCALES A SU FAVOR

– Requerimientos de información / COBRO DE APORTES PARAFISCALES A

FAVOR DEL ICBF – Competencia / REGLAMENTO INTERNO DEL RECAUDO

DE CARTERA – Contenido / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE COBRO COACTIVO DE ENTIDADES PÚBLICAS RECAUDADORAS – Unificación con la Ley 1066 de 2006 y del Decreto 4473 de 2006 / REGLAMENTO INTERNO DE RECAUDO DE CARTERA DEL ICBF – Competencia del Director General para expedirlo / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DEL ICBF – Etapas. Abarca las etapas de investigación y determinación y de cobro coactivo de los aportes

parafiscales / VERIFICACIÓN DE LAS DECLARACIONES DE

AUTOLIQUIDACIÓN DE APORTES PARAFISCALES POR EL ICBF – Alcance.

El ICBF puede adelantar la actualización administrativa con el fin de verificar el cumplimiento correcto y oportuno de los aportes parafiscales a su favor, esto es, la base de liquidación y las declaraciones de autoliquidación / RESERVA DE DECLARACIONES DE AUTOLIQUIDACIÓN DE APORTES PARAFISCALES – Límites. Para revisar la exactitud de los aportes parafiscales a su favor, el ICBF está facultado para solicitar la información que estime necesaria y verificar las declaraciones de autoliquidación de aportes, sin que con ello viole el derecho a la intimidad de los empleadores El artículo 79 del Decreto 01 de 1984 (CCA), previó que “[l]as entidades públicas podrán hacer efectivos los créditos a su favor en todos los casos a que se refieren las disposiciones anteriores por jurisdicción coactiva y los particulares por medio de la jurisdicción ordinaria (…) El artículo 4 del Decreto 562 de 1990, señaló que “[l]os funcionarios autorizados por (…) el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, (…) podrán verificar en las empresas la afiliación correcta y oportuna de los trabajadores a las respectivas entidades, como también las bases de liquidación y el pago oportuno de los aportes a que se refieren las disposiciones correspondientes y este Decreto, conforme a las normas legales vigentes” (…) El artículo 112 de la Ley 6ª de 1992, dispuso que “[d]e conformidad con los artículos 68 y 79 del Código Contencioso Administrativo,

las entidades públicas del orden nacional como Ministerios, Departamentos Administrativos, organismos adscritos y vinculados, la Contraloría General de la República, La Procuraduría General de la Nación y la Registraduría Nacional del Estado Civil, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a favor de las mencionadas entidades y de la Nación” (…) A su vez, el artículo 113 de la misma ley, respecto del cobro de los aportes parafiscales indicó que “[l]os procesos de fiscalización y cobro sobre el cumplimiento correcto y oportuno de los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, al Instituto de Seguros Sociales, ISS, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, deberán ser adelantados por cada una de estas entidades” (…) El artículo 54 de la Ley 383 de 1997, se refería a la remisión de normas de administración y control en los siguientes términos: “[l]as normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobro contenidas en el Libro Quinto del Estatuto Tributario Nacional, serán aplicables a la administración y control de las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, tanto del sector privado como del sector público, establecidas en las Leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993”. Esta norma se modificó con el artículo 91 de la Ley 488 de 1998, según la cual "[e]l Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje, las Cajas

de Compensación Familiar, el Instituto de Seguros Sociales, la Escuela Superior de Administración Pública, la Superintendencia Nacional de Salud, la Superintendencia Bancaria y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, tendrán amplias facultades de fiscalización y control frente a las contribuciones y aportes inherentes a la nómina que les correspondan respectivamente, de acuerdo con sus actuales competencias y conforme con aquellas normas del Libro V del Estatuto Tributario Nacional que sean compatibles con el ejercicio de sus funciones”. Para su reglamentación, el Gobierno Nacional debía “armonizar las normas del Libro V del Estatuto Tributario Nacional con las particulares características que tienen los distintos subsistemas que integran el Sistema de Seguridad Social Integral; la naturaleza que tienen las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, y la índole y capacidad operativa que tienen las entidades que los administran”. Pero, esta última se modificó con el artículo 99 de la Ley 633 de 2000 y señaló que “[l]as entidades administradoras de los distintos riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral establecido por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295 de 1994, independientemente de su carácter público o privado, tendrán la responsabilidad, conjuntamente con la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de ejercer las tareas de control a la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de los aportes que financian dicho Sistema”. Como se observa, la Ley 633 de 2000 se refiere a las entidades administradoras, pero, no lo hace explícitamente respecto del ICBF, como sí lo hizo el artículo 91 de la Ley 488 de 1998. Pero, en criterio de

la Sala, esta duda se despejó con la Ley 1066 de 2006, como se verá más adelante. Siguiendo con la relación en orden cronológico de las normas que interesan en este proceso, se advierte que el artículo 8 de la Ley 828 de 2003, trata del requerimiento de información (…) Es oportuno mencionar que el artículo 5 del Decreto 3085 de 2007, sobre este requerimiento de información señala lo siguiente: “[d]e conformidad con el artículo 8° de la Ley 828 de 2003, las Administradoras de los subsistemas de la Protección Social podrán en cualquier tiempo solicitar la documentación que requieran para verificar la veracidad del IBC y su correspondencia con los aportes efectuados o la acreditación de la calidad de beneficiarios, con el fin de constatar que la información suministrada por el trabajador independiente coincide con la realidad, para lo cual deberá solicitar las pruebas pertinentes o las aclaraciones necesarias que justifiquen variaciones en el lBC declarado”. Por su parte, el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006, prevé la facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas, (…) A su vez, en el artículo 2 de la citada ley, el legislador dispuso que “[c]ada una de las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado y que dentro de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos del nivel nacional o territorial deberán”, entre otras obligaciones, “[e]stablecer mediante normatividad de carácter general, por parte de la máxima autoridad o representante legal de la entidad pública, el Reglamento Interno del Recaudo

de Cartera, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley, el cual deberá incluir las condiciones relativas a la celebración de acuerdos de pago” (…) En este punto, es preciso mencionar que el proyecto de Ley 296 de 2005 – Cámara, que se convirtió en la Ley 1066 de 2006, pretendía “brindar un marco legal para que los servidores públicos que tengan a su cargo el manejo y recaudo de créditos a favor del Tesoro Público puedan gestionarlo eficientemente, definir los principios y las reglas básicas de la función de recaudo y establecer mecanismos para flexibilizar y mejorar esta función”. El Gobierno Nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el parágrafo 2° del artículo 2° de la Ley 1066 de 2006, expidió el Decreto 4473 de 2006, por el que se reglamentó la Ley 1066 de 2006. En dicho decreto se dispuso, entre otras cosas: Que el reglamento interno del recaudo de cartera deberá ser expedido a través de normatividad de carácter general, en el orden nacional y territorial por los representantes legales de cada entidad (art. 1). Que dicho reglamento debe reunir como mínimo los siguientes aspectos: (a) el funcionario competente para adelantar el trámite de recaudo de cartera en la etapa persuasiva y coactiva, de acuerdo con la estructura funcional interna de la entidad, (b) el establecimiento de las etapas del recaudo de cartera, persuasiva y coactiva y (c) la determinación de

los criterios para la clasificación de la cartera sujeta al procedimiento de cobro coactivo, en términos relativos a la cuantía, antigüedad, naturaleza de la obligación y condiciones particulares del deudor entre otras (art. 2). Que las entidades objeto de la Ley 1066 de 2006 aplicarán en su integridad, para ejercer el cobro coactivo, el procedimiento establecido por el Estatuto Tributario Nacional o el de las normas a que este Estatuto remita (art. 5). Que en el caso de no expedición del reglamento de cartera en el plazo de los 2 meses siguientes a la vigencia de dicho decreto, los procedimientos administrativos de cobro coactivo y el otorgamiento de facilidades de pago, se adelantarán conforme a lo previsto en el Estatuto Tributario Nacional (art. 6). Es decir, con la Ley 1066 de 2006 y su decreto reglamentario, se “unificó el procedimiento que deben seguir las autoridades administrativas investidas de jurisdicción coactiva”. Teniendo en cuenta el anterior marco normativo, se concluye lo siguiente: Que la contribución parafiscal a favor del ICBF es de creación legal. Que los ingresos que se perciben por cuenta de aportes parafiscales, forman parte del patrimonio de esa entidad. Que es deber de las entidades y empresas suministrar al ICBF la información que este requiera para verificar la exactitud de los aportes. Que los funcionarios autorizados podrán verificar en las empresas la afiliación correcta y oportuna de los trabajadores a las respectivas entidades, como también las bases de liquidación y el pago oportuno de los aportes. Que la información requerida, tiene como finalidad verificar la veracidad de los aportes o la acreditación de la calidad

de beneficiarios, sin perjuicio de la reserva que por ley tengan algunos documentos. Que los procesos de fiscalización y cobro sobre el cumplimiento correcto y oportuno de los aportes a favor del ICBF, deben ser adelantados por dicha entidad. Que el ICBF tiene jurisdicción coactiva para hacer efectivos los créditos exigibles a su favor. Que el procedimiento que, en este caso, debe seguir el ICBF para la recuperación de la cartera de sus deudores es el de cobro coactivo administrativo, establecido en el artículo 823 del Estatuto Tributario. Que era obligación del ICBF, mediante normatividad de carácter general, emanada de su máxima autoridad o representante legal, en este caso, la Directora General, expedir el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, con sujeción a lo dispuesto en la Ley 1066 de 2006, lo que incluye, la posibilidad de establecer definiciones para tal fin. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte, como ya lo había hecho en otra oportunidad, que el ICBF puede adelantar la actuación administrativa con el objeto de verificar el cumplimiento correcto, esto es, la base de liquidación y el pago oportuno de los aportes parafiscales. Por lo tanto, la fiscalización que se le atribuye al ICBF, por ley, consiste en la facultad para realizar todas las diligencias que considere necesarias con la finalidad de asegurar la correcta y oportuna determinación de los aportes parafiscales. Dentro de esas facultades de fiscalización, necesariamente se encuentra la de verificar las declaraciones de autoliquidación de los aportes parafiscales. Es decir, al ICBF le

asiste la facultad de fiscalización, en sus etapas de investigación y determinación, y la de cobro coactivo de los aportes parafiscales. (…) En este orden de ideas, comoquiera que la parte actora afirmó que los artículos 1, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20 y 21 de la resolución nro. 2868 de 1º de julio de 2011 violaron los artículos 150 (numerales 1, 2, 7 y 8), 189 (numeral 11) y 333 de la Constitución Política, porque el ICBF desconoció el principio de legalidad, al auto atribuirse la función de fiscalización de los aportes parafiscales y por carecer de jurisdicción coactiva, la Sala advierte que este cargo de ilegalidad, por las razones expuestas con anterioridad, no está llamado a prosperar. Tampoco procede el cargo de ilegalidad por la presunta violación del derecho al debido proceso, porque este se funda en la falta de competencia del ICBF para proferir el acto administrativo demandado. (…) El aparte final del artículo 15 de la Constitución Política señala que “[p]ara efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”. Tratándose de las contribuciones parafiscales a favor del ICBF, tal como se desprende del análisis normativo hecho en el numeral 2.1 de esta providencia,

dicha entidad tiene facultad, para verificar las bases de liquidación y el pago oportuno de los aportes parafiscales y, para tal fin, puede solicitar, en los términos del artículo 8 de la Ley 828 de 2003, la información que estime necesaria, siempre y cuando se requiera para revisar la exactitud de dichos aportes.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 (CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) –ARTÍCULO 68 / DECRETO 01 DE 1984 (CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) –ARTÍCULO 79 / DECRETO 562 DE 1990 – ARTÍCULO 4 / LEY 6 DE 1992 – ARTÍCULO 112 / LEY 6 DE 1992 – ARTÍCULO 113 / LEY 383 DE 1997ARTÍCULO 54 / LEY 488 DE 1998 – ARTÍCULO 91 / LEY 633 DE 2000 – ARTÍCULO 99 / LEY 828 DE 2003 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 3085 DE 2007 – ARTÍCULO 5 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 44 / LEY 1066

DE 2006 – ARTÍCULO 2 NUMERAL 1. / LEY 1066 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 4473 DE 2006ARTÍCULO 1 / DECRETO 4473 DE 2006ARTÍCULO 2 / DECRETO 4473 DE 2006ARTÍCULO 5 / DECRETO 4473 DE 2006ARTÍCULO 6 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 6 / ESTATUTO

TRIBUTARIO – ARTÍCULO 823 / LEY DE 1993 – ARTÍCULO 8 / LEY 7 DE 1979 – ARTÍCULO 28 LITERAL B / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 15 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 8 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 78

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la unificación de procedimiento de cobro administrativo coactivo respecto de las entidades públicas recaudadoras con ocasión de la expedición de la Ley 1066 de 2006 y su decreto reglamentario 4473 de 2006, se reitera el criterio expuesto en la Sentencia dela Sección Cuarta del Consejo de Estado de 5 de junio de 2014, radicado 25000-23-27-000-2011-0031501(19664), C.P. Carmen Teresa Ortíz de Rodríguez NOTA DE RELATORÍA: Sobre las facultades de fiscalización del ICBF se reitera la Sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 15 de junio de 2016,

radicado 25000-23-37-000-2012-00409-01(20873), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

DEFINICIÓN DE SALARIO EN REGLAMENTO INTERNO DE RECAUDO DE

CARTERA DEL ICBF – Procedencia y legalidad / DEFINICIÓN DE

AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA EN REGLAMENTO INTERNO DE

RECAUDO DE CARTERA DEL ICBF – Legalidad

[E]ncuentra la Sala que si bien es cierto, no era necesario que la resolución demandada se ocupara de definir salario, porque existe definición legal a la que el ICBF que se debe remitir, el hecho de hacerlo, en los términos en los que se hizo, es decir, observando lo previsto en el artículo 127 del CST, no conduce a la nulidad del acto administrativo demandado, porque debe entenderse simplemente, como una reiteración de la definición legal, a fin de atender los mandatos de la Ley 1066 de 2006, como se dijo en el aparte 2.2.9 de esta sentencia. Por otra parte, respecto de la definición de agotamiento de la vía gubernativa, la Sala advierte que en los términos de la resolución demandada, este fenómeno ocurre “cuando un acto administrativo queda en firme como consecuencia del vencimiento de los términos establecidos para presentar los recursos establecidos en la ley o cuando no fueron interpuestos, ya fueron resueltos o el interesado renuncia a ellos”. Es decir, esta definición está relacionada con la interposición de los recursos ante el ICBF, afirmación que se refuerza con la de vía gubernativa, que trae la misma resolución –demandada-: “[e]s un mecanismo que garantiza el derecho de defensa en cuanto le permite al interesado impugnar decisiones administrativas mediante los recursos de ley” (art. 3). Agotamiento de la vía gubernativa que, conforme con

el artículo 63 del CCA, norma vigente para cuando se expidió el acto acusado de ilegalidad, ocurría: (i) cuando contra el acto administrativo no procedía ningún recurso, (ii) cuando los recursos interpuestos se hayan decidido y (iii) cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja. En estas condiciones y, teniendo en cuenta que el cargo de ilegalidad planteado por la parte actora se fundamenta en que en la definición de agotamiento de la vía gubernativa de la resolución demandada, se omitió la inclusión de varios de los supuestos que configuran la firmeza del acto administrativo, este cargo de ilegalidad tampoco está llamado a prosperar.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO – ARTÍCULO 127 / LEY 27 DE 1974 – ARTÍCULO 2 / LEY 7 DE 1979 – ARTÍCULO 39 / LEY 21 DE 1982 – ARTÍCULO 17 / LEY 1066 DE 2006 / DECRETO 01 DE 1984 (CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO) – ARTÍCULO 63

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2868 DE 2011 (1 de julio) INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF – ARTÍCULO 1 (No anulado) / RESOLUCIÓN 2868 DE 2011 (1 de julio) INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF – ARTÍCULO 3 (PARCIAL) (No anulado) / RESOLUCIÓN 2868 DE 2011 (1 de julio) INSTITUTO COLOMBIANO DE

BIENESTAR FAMILIAR ICBF – ARTÍCULO 4 (PARCIAL) (No anulado) / RESOLUCIÓN 2868 DE 2011 (1 de julio) INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF – ARTÍCULO 5 (PARCIAL) (No anulado) / RESOLUCIÓN 2868 DE 2011 (1 de julio) INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF – ARTÍCULO 6 (PARCIAL) (No anulado) / RESOLUCIÓN 2868 DE 2011 (1 de julio) INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF – ARTÍCULO 9 (No anulado) / RESOLUCIÓN 2868

DE 2011 (1 de julio) INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF – ARTÍCULO 10 (No anulado) / RESOLUCIÓN 2868 DE 2011 (1 de julio)

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF – ARTÍCULO 11

(No anulado) / RESOLUCIÓN 2868 DE 2011 (1 de julio) INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF – ARTÍCULO 12 (No anulado) / RESOLUCIÓN 2868 DE 2011 (1 de julio) INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF – ARTÍCULO 13 (PARCIAL) (No anulado) / RESOLUCIÓN 2868 DE 2011 (1 de julio) INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF – ARTÍCULO 14 (No anulado) / RESOLUCIÓN 2868

DE 2011 (1 de julio) INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF – ARTÍCULO 17 (No anulado) / RESOLUCIÓN 2868 DE 2011 (1 de julio)

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF – ARTÍCULO 18

(No anulado) / RESOLUCIÓN 2868 DE 2011 (1 de julio) INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF – ARTÍCULO 19 ( No anulado) / RESOLUCIÓN 2868 DE 2011 (1 de julio) INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF – ARTÍCULO 20 (No anulado) / RESOLUCIÓN 2868

DE 2011 (1 de julio) INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF – ARTÍCULO 21 ( N o anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2012-00050-00(19723)

Actor: MAURICIO ANDRÉS MORALES HURTADO

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF FALLO Procede la Sala a resolver, en única instancia, la demanda presentada por Mauricio Andrés Morales Hurtado, en ejercicio del medio de control de nulidad

previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la resolución nro. 2868 de 1º de julio de 2011, expedida por la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante, ICBF), “[p]or la cual se establecen los lineamientos para adelantar el proceso de fiscalización y cobro del aporte parafiscal del 3% con destino al ICBF”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 Las pretensiones de la demanda Por medio de la presente acción solicitamos la nulidad parcial de la Resolución 2868 de 2011 “Por la cual se establecen los lineamientos para adelantar el proceso de fiscalización y cobro del aporte parafiscal del 3% con destino al ICBF.”, respecto de los siguientes apartes y artículos: Artículo 1.- Se solicita la nulidad de la totalidad del artículo primero (1) de la Resolución No. 2868 de 2011, el texto del artículo es el siguiente: “Artículo 1º. Lineamientos de fiscalización. Los servidores públicos del ICBF deberán regirse por los lineamientos establecidos en la presente resolución al adelantar los procesos de fiscalización y cobro de los aportes parafiscales del 3%”.

Artículo 3.- Se solicita la nulidad de la parcial del artículo tercero (3) de la Resolución No. 2868 de 2011, en las siguientes definiciones. “Artículo 3°. Definiciones. Para efectos de la presente resolución, se entiende por: (…) Salario: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación

directa del servicio, cualquiera sea la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones. (…) Fiscalización: Es la facultad de investigación con que cuenta el ICBF para la verificación del pago de los aportes parafiscales del 3% con el fin de asegurar la correcta liquidación y pago por parte de los aportantes. (…) Visita de fiscalización: Acción realizada por el servidor público con funciones de fiscalizador de aportes del ICBF, al empleador, directamente en el domicilio de este, en la que revisa los documentos que soportan el pago de los aportes parafiscales, de la cual se debe obtener una liquidación. (…) Agotamiento de la vía gubernativa: Se entiende agotada la vía gubernativa cuando un acto administrativo queda en firme como consecuencia del vencimiento de los términos establecidos para presentar los recursos establecidos en la ley o cuando no fueron interpuestos, ya fueron resueltos o el interesado renuncia a ellos”. Artículo 4.- Dentro de la disposición normativa se demanda la nulidad del término “la fiscalización”, el texto del artículo es el siguiente: “Artículo 4°. Grupo de recaudo de la Dirección Financiera de la Dirección General. Al Grupo de Recaudo de la Dirección Financiera le corresponde: a) Establecer los lineamientos para la aplicación de las políticas que determine la Dirección General para la promoción, la fiscalización y la administración de la cartera por aportes parafiscales del ICBF y coordinar su aplicación; …” (negrilla

nuestra) Artículo 5.- Dentro de la disposición normativa se demanda el término “fiscalización” el texto del artículo es el siguiente: “Artículo 5°- Directores Regionales, Coordinadores Financieros y Coordinador del Grupo de Recaudo de la Dirección Regional Bogotá. Les corresponde coordinar y organizar la gestión en materia de promoción, recaudo, fiscalización, cobro y administración de la cartera del aporte parafiscal del 3% en sus respectivas sedes”. Artículo 6.- Dentro de la disposición normativa se demanda el término “fiscalización”, el texto del artículo es el siguiente: “Artículo 6°. Coordinadores Financieros, Coordinador del Grupo de Recaudo de la Dirección Regional Bogotá y quien haga sus veces en las Direcciones Regionales.

Les corresponde: a) Dar aplicación a los lineamientos establecidos en materia de promoción, recaudo, fiscalización, cobro y administración de la cartera del aporte parafiscal del 3% con destino al ICBF”.

Artículo 9.- Se solicita la nulidad de la totalidad del artículo noveno (9) de la Resolución No. 2868 de 2011, el texto del artículo es el siguiente: “Artículo 9°. Proceso de fiscalización. Para adelantar este proceso se deberá:

1. Verificar la exactitud de los pagos con los soportes que entregue el aportante, cuando la entidad lo considere necesario.

2. Establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones parafiscales no liquidadas y dejadas de pagar por el aportante.

3. Solicitar al aportante la exhibic