CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2012-00052-00(19760)-2018

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Procedencia El medio de control procedente es el de nulidad y la competencia recae en el Consejo de Estado por tratarse de un proceso en única instancia en el que se debate la legalidad parcial de un acto administrativo de carácter general, el Decreto 4934 de 18 de diciembre de 2009, por el cual se reglamenta el artículo 470 del Estatuto Tributario, adicionado mediante el artículo 37 de la Ley 1111 del 27 de diciembre de 2006. Vale la pena aclarar que la demanda, inicialmente, se formuló como de nulidad por inconstitucionalidad y el despacho le imprimió el trámite previsto en el artículo 184 del CPACA. Sin embargo, surtidas todas las etapas, en auto de 16 de abril de 2018, advirtió que para resolver este caso no basta con estudiar el presunto desconocimiento de normas constitucionales, pues están involucradas normas legales. En ese entendido, es necesario hacer un estudio de legalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 184

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2012-00052-00(19760)

Actor: MÁXIMO JOSÉ NORIEGA RODRÍGUEZ

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS Asunto: Medio de control de nulidad

Temas : Legalidad Decreto 4934 de 2009 (parcial)

AUDIENCIA INICIAL

En Bogotá D.C., a los once (11) días del mes de julio de dos mil dieciocho (2018), siendo las 8:45 a.m., este Despacho se constituye en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA dentro del proceso instaurado por el señor Máximo José Noriega Rodríguez contra la Nación-Ministerios del Interior, de Hacienda y Crédito Público y de Cultura en el que se debate la Radicado: 11001-03-27-000-2012-00052-00 [19760] Demandante: MÁXIMO JOSÉ NORIEGA RODRÍGUEZ legalidad de unos apartes de los artículos 1, 2 y 6 del Decreto 4934 de 2009.

1. ASISTENTES Se concede el uso de la palabra a cada uno de los asistentes para que

se identifiquen:

DEMANDANTE: NO ASISTIÓ

DEMANDADA: NACIÓN-MINISTERIO DEL INTERIOR. Apoderado EDUAR LIBARDO VERA GUTIÉRREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.859.362 de Bogotá y portador de la Tarjeta Profesional No. 216.911 del Consejo Superior de la Judicatura, quien tiene personería reconocida para actuar en el proceso.

NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Apoderado DIEGO IGNACIO RIVERA MANTILLA, identificado con cédula de ciudadanía No. 91.216.867 de Bogotá y portador de la Tarjeta

Profesional No. 45408 del Consejo Superior de la Judicatura, a quien se le reconoce personería para actuar en esta audiencia, conforme con la Resolución 0659 de 9 de marzo de 2018 que le delega la función de representar judicialmente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. NACIÓN-MINISTERIO DE CULTURA. NO ASISTIÓ MINISTERIO PÚBLICO: Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación, doctor MAURICIO MOLANO CURREA, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.471.690 de Bogotá. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo presente en esta diligencia.

TERCEROS INTERVINIENTES: No hay terceros intervinientes.

EXCUSAS: Se deja constancia de que no existen excusas ni solicitud de aplazamiento de la audiencia.

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Radicado: 11001-03-27-000-2012-00052-00 [19760] Demandante: MÁXIMO JOSÉ NORIEGA RODRÍGUEZ En este estado de la diligencia, el Consejero Ponente indica a las partes que la finalidad de la audiencia es sanear el proceso, decidir las excepciones previas, fijar el litigio y decretar pruebas. 2.SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, no se observan irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse. En este caso, el medio de control procedente es el de nulidad y la competencia recae en el Consejo de Estado por tratarse de un proceso en única instancia en el que se debate

la legalidad parcial de un acto administrativo de carácter general, el Decreto 4934 de 18 de diciembre de 2009, por el cual se reglamenta el artículo 470 del Estatuto Tributario, adicionado mediante el artículo 37 de la Ley 1111 del 27 de diciembre de 2006. Vale la pena aclarar que la demanda, inicialmente, se formuló como de nulidad por inconstitucionalidad y el despacho le imprimió el trámite previsto en el artículo 184 del CPACA. Sin embargo, surtidas todas las etapas, en auto de 16 de abril de 2018, advirtió que para resolver este caso no basta con estudiar el presunto desconocimiento de normas constitucionales, pues están involucradas normas legales. En ese entendido, es necesario hacer un estudio de legalidad. […] en esa providencia se adecuó la demanda al trámite del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA. En consecuencia, se dejó sin efectos la actuación surtida a partir del auto de 12 de febrero de 2015 y se fijó fecha para la realización de la audiencia inicial, con el fin de agotar las etapas del artículo 179 y siguientes del CPACA. Significa que el trámite inicial se adecuó al que corresponde, por lo que no existe irregularidad que lo afecte. La decisión se notifica en estrados Frente a lo anterior, las partes expresan su conformidad y el agente del Ministerio Público indica que no tiene ninguna objeción. 3.EXCEPCIONES PREVIAS En la contestación de la demanda, los Ministerios demandados formularon las siguientes excepciones:

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Radicado: 11001-03-27-000-2012-00052-00 [19760] Demandante: MÁXIMO JOSÉ NORIEGA RODRÍGUEZ 3.1. La NaciónMinisterio del Interior propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque no participó directa ni indirectamente en la expedición de la norma demandada. 3.2. La NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público formula la excepción genérica, en caso de que en el curso del proceso resulte probado algún hecho exceptivo. 3.3. La Nación - Ministerio de Cultura alega una ineptitud de la demanda por no señalar en forma precisa y concreta los cargos. No es clara acerca de cómo la norma acusada transgrede los artículos 1, 322 y 356 de la Constitución Política.

De las excepciones se corrió el respectivo traslado, conforme con lo ordenado en el parágrafo 2 del artículo 175 del CPACA. Sin embargo, la parte demandante guardó silencio. En cuanto a la excepción propuesta por el Ministerio del Interior, se observa que en la expedición del acto demandado el Ministro del Interior actuó como delegatario de funciones presidenciales y no como el Ministerio interesado en el decreto. Por lo anterior, prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y, en consecuencia, se desvincula al Ministerio del Interior como parte demandada en el presente trámite. Si lo desea puede intervenir, por ser una acción pública, pero no como parte demandada. Para resolver la excepción de inepta demanda propuesta por el Ministerio de Cultura debe acudirse a lo dispuesto en el numeral 5 del

artículo 100 del Código General del Proceso [CGP], aplicable al trámite de los procesos contencioso administrativos. Esa norma trae como excepción previa la ineptitud de la demanda por dos causales a saber: falta de los requisitos formales e indebida acumulación de pretensiones. En este caso, debe verificarse si la demanda instaurada por el señor Máximo José Noriega cumplió con los requisitos formales exigidos en los artículos 162, 163 y 166 del CPACA. Concretamente, si se identificaron de manera precisa las normas violadas y las razones que sustentan la transgresión [162-4]. Al revisar el escrito de demanda se observa que se señalan los artículos 1º, 322 y 356 de la Constitución Política, como normas superiores desconocidas, así como el concepto o argumentos por los que el demandante considera que los apartes demandados del Decreto 4934 de 2009 violan las citadas normas constitucionales y necesariamente las legales que las desarrollan porque afecta la autonomía de los entes territoriales. 4

Radicado: 11001-03-27-000-2012-00052-00 [19760] Demandante: MÁXIMO JOSÉ NORIEGA RODRÍGUEZ El hecho de que, a juicio del Ministerio de Cultura, tales argumentos no sean suficientes para demostrar la alegada transgresión no configura por sí sola la ineptitud de la demanda.

Sobre el particular, el criterio que ha tenido el Consejo de Estado en estos casos es que procede la excepción de inepta demanda ante la ausencia definitiva de normas invocadas como transgredidas y de

fundamentos de derecho. Si bien, no puede decirse que la demanda es amplia, es posible resolverla. Por lo anterior, la excepción de inepta demanda no prospera. Por último, frente a la denominada excepción genérica, invocada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en esta etapa procesal no aparece demostrado un hecho que permita al despacho declarar de oficio una excepción previa o cualquier otra de las señaladas en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA. Por tanto, continúa el trámite del proceso. Esta decisión se notifica en estrados. Se concede la palabra a las partes. Las partes están conformes con el pronunciamiento. El agente del Ministerio Público no manifiesta objeción.

4. CONCILIACIÓN De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general, a través del medio de control de nulidad.

5. FIJACIÓN DEL LITIGIO 5.1. Acto demandado El demandante pidió la nulidad parcial de los artículos 1, 2 y 6 del Decreto 4934 de 2009, por el cual se reglamenta el artículo 470 del Estatuto Tributario, adicionado mediante el artículo 37 de la Ley 1111 del 27 de diciembre de 2006. 5.2. Demanda La parte demandante invocó como violadas los artículos 1, 322 y 356 de la Constitución Política. A su entender, los apartes atacados no respetan la autonomía de los entes territoriales y exceden la facultad

reglamentaria al exigir requisitos adicionales para acceder a los recursos 5

Radicado: 11001-03-27-000-2012-00052-00 [19760] Demandante: MÁXIMO JOSÉ NORIEGA RODRÍGUEZ generados por el incremento del cuatro por ciento (4%) en la tarifa del impuesto sobre las ventas aplicable al servicio de telefonía móvil.

Por su parte, los ministerios demandados se opusieron a la prosperidad de las pretensiones y pusieron de presente que el decreto acusado perdió fuerza ejecutoria porque desapareció de la vida jurídica la norma en que se apoyaba. Señalaron que el artículo 470 del Estatuto Tributario fue derogado por el artículo 198 de la Ley 1607 de 2012. 5.3. FIJACIÓN DEL LITIGIO Los cargos de nulidad parcial se dirigen contra los apartes resaltados de los incisos primero y segundo del artículo 1, inciso segundo del artículo 2 y del parágrafo primero del artículo 6 del Decreto 4934 de 2009, que disponen lo siguiente: “ Artículo 1°. Apropiación y Giro de los Recursos. El 75% de los recursos generados por el incremento del cuatro por ciento (4%) al impuesto sobre las ventas aplicable al servicio de telefonía móvil de que trata el artículo 470 del Estatuto Tributario, será apropiado en el presupuesto del Instituto Colombiano del Deporte –Coldeportes– para el desarrollo de los fines señalados en dicho artículo. El 25% restante de los recursos generados por el incremento del cuatro por ciento (4%) al impuesto sobre las ventas aplicable al servicio de

telefonía móvil de que trata el artículo 470 del Estatuto Tributario, será apropiado y girado por parte del Ministerio de Cultura, a los departamentos y al Distrito Capital. Artículo 2°. Distribución de los recursos. La distribución del 25% de los recursos destinados al Distrito Capital y a los departamentos, se hará atendiendo los criterios del Sistema General de Participaciones establecidos en el artículo 23 de la Ley 1176 de 2007 que modificó el artículo 79 de la Ley 715 de 2001. Una vez apropiados los recursos correspondientes al 25% del 4% incrementado al impuesto sobre las ventas a la telefonía móvil, en el Presupuesto General de la Nación, el Ministerio de Cultura los distribuirá, de acuerdo con los criterios de que trata el inciso precedente. […] Artículo 6°. Ejecución de los recursos. Para la ejecución de estos recursos los departamentos deberán suscribir convenios con aquellos municipios y/o distritos que presenten proyectos que sean debidamente viabilizados, para llevar a cabo las actividades descritas en el presente decreto y que estén en concordancia con sus respectivas necesidades y la política nacional, atendiendo además los lineamientos dados por el Conpes 3162 de 2002, la Ley General de Cultura, 397 de 1997, la Ley 1185 de 2008, el Plan Nacional de Cultura y los planes de deporte, recreación y educación física. El Distrito Capital ejecutará sus propios proyectos atendiendo los mismos lineamientos. 6

Radicado: 11001-03-27-000-2012-00052-00 [19760]

Demandante: MÁXIMO JOSÉ NORIEGA RODRÍGUEZ

Parágrafo 1°. Los departamentos y el Distrito Capital deben presentar al Ministerio de Cultura y a Coldeportes, el plan de inversión de los recursos dentro de los tres (3) meses siguientes a la expedición de la resolución mediante la cual el Ministerio de Cultura distribuye los recursos provenientes del 25% del 4% incrementado al impuesto sobre las ventas a la telefonía móvil. Parágrafo 2°. Dichos recursos no podrán ser utilizados para fines distintos a los establecidos en la ley. Parágrafo 3°. En caso de que los recursos girados no fueren utilizados a más tardar dentro de la siguiente vigencia fiscal, los departamentos y el Distrito Capital, deberán devolverlos al Tesoro Nacional junto con sus rendimientos. [..]” De acuerdo con la demanda y la contestación de la parte demandada, debe definirse lo siguiente: ¿Si la destinación de los recursos generados por el incremento del 4% de la tarifa del IVA aplicable al servicio de telefonía móvil de que trata el artículo 470 del Estatuto Tributario, en los términos fijados en los incisos primero y segundo del artículo 1º, inciso segundo del artículo 2 y del parágrafo primero del artículo 6 del Decreto 4934 de 2009, desconoce la autonomía de los entes territoriales y del Distrito Capital? ¿Si el Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria con la imposición de requisitos adicionales para que los entes territoriales puedan acceder a los recursos generados por el incremento de la tarifa del 4% del IVA aplicable al servicio de telefonía móvil que se destinan al deporte y la cultura? Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la

fijación del litigio: Las partes demandante y demandada afirman que están de acuerdo con la fijación del litigio. El Ministerio Público manifiesta que está conforme con la fijación del litigio.

6. MEDIDAS CAUTELARES En este proceso no existe solicitud de medidas cautelares que deba decidirse.

7. DECRETO DE PRUEBAS

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Radicado: 11001-03-27-000-2012-00052-00 [19760] Demandante: MÁXIMO JOSÉ NORIEGA RODRÍGUEZ Se tendrán como pruebas las aportadas con la demanda y con las contestaciones a esta. Sin embargo, este asunto es de puro derecho, por lo que no es necesario realizar la audiencia de pruebas.

Esta decisión se notifica en estrados. Las partes y el agente del Ministerio Público están de acuerdo.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN De acuerdo con el artículo 181 [último inciso] del CPACA, se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso.

Vencido el término para presentar los alegatos de conclusión, se ordena a la Secretaría que pase el expediente al Despacho para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 181 [último inciso] del CPACA. 8

Radicado: 11001-03-27-000-2012-00052-00 [19760]

Demandante: MÁXIMO JOSÉ NORIEGA RODRÍGUEZ

La anterior providencia se notifica por estrados y esta audiencia se da por terminada a las 9:00 a.m. del 11 de julio de 2018, siendo grabada en audio y video. En constancia de la realización de la audiencia y la aprobación del acta, firman,

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ponente

NO ASISTIÓ

MÁXIMO JOSÉ NORIEGA RODRÍGUEZ Parte demandante

EDUAR LIBARDO VERA GUTIÉRREZ

Apoderado Min. Interior

DIEGO IGNACIO RIVERA MANTILLA

Apoderada Min. Hacienda y Crédito Público

NO ASISTIÓ

NELSON BALLEN ROMERO

Apoderado Min. Cultura

MAURICIO MOLANO CURREA

Ministerio Público 9