CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2012-00054-00(19762)-2019

Radicado: 11001-03-27-000-2012-00054-00 [19762]

Demandante: ACOLGEN Y OTRO EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994 - Reiteración de jurisprudencia. Improcedencia. Cuando para justificar la legalidad de un acto se alega que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 85.2 DE LA LEY 142 DE 1994 PROPUESTA POR LA SSPDAlcance. Reiteración de jurisprudencia. No es propiamente una excepción, sino la interpretación que, a juicio de la demandada, se le debe dar a la norma cuya inaplicación pide / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD PROPUESTA EN LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA - Procedencia. Si bien la excepción no se propuso en la contestación de la demanda, procede su estudio porque, en caso de que prospere, se debe declarar de oficio En un caso similar, la Sala precisó que la excepción de inconstitucionalidad que la SSPD propone no es propiamente una excepción sino la interpretación que, en su criterio, debe dársele al aparte contenido en el inciso 2º del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. La Sección se pronunció en los siguientes términos (…) Aunque en el caso, la SSPD señala que el aparte citado desconoce también el artículo 365 de la Constitución Política, que consagra que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio

nacional y que los recursos que la SSPD podría recuperar, solo con la inclusión de los rubros de la cuenta 51 resultarían insuficientes para financiar el presupuesto requerido por la entidad para el complimiento de sus funciones constitucionales, la Sala no encuentra fundamentos suficientes para modificar la posición jurisprudencial, por lo que reitera las consideraciones transcritas. En consecuencia, la Sala declarará no probada la denominada “excepción de inconstitucionalidad” propuesta por la parte demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85.2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 365

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 cuando para justificar la legalidad de un acto se alega que la ley que le sirve de sustento es contraria a la Constitución se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 11 de mayo de 2017, Exp. 2013-00021-00 [20179], C.P. Milton Chaves García, en la que en esencia se reiteró lo dicho en los fallos de 29 de septiembre de 2015, Exp. 201200027-01 [20874], C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 25 de abril de 2016, Exp. 21246, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y 5 de mayo de 2016, Exp. 201300029-01 [21724], C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Igualmente, se acogió en

las sentencias de 29 de junio de 2017, Exp. 2012-00455-01 [21724], C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; 20 de octubre de 2017, Exp. 2015-00064-00 [22067], C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; 8 de noviembre de 2017, Exp. 2015-00047-00 [21885] y 2015-00086-01 (22820) y de 29 de noviembre de 2017, Exp. 2013-0025101 [21938], C.P. Milton Chaves García, entre otras muchas.

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Finalidad / CONTRIBUCIÓN

ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS - Tarifa / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Base gravable / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSConformación / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO ASOCIADOS AL SERVICIO Radicado: 11001-03-27-000-2012-00054-00 [19762] Demandante: ACOLGEN Y OTRO SOMETIDO A REGULACIÓN - Noción / COSTOS DE PRODUCCIÓN - Noción / BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Gastos que no hacen parte de ella. Son los de producción, los que no sean de

funcionamiento o que siendo de funcionamiento no estén asociados al servicio sometido a regulación / INCLUSIÓN DE CUENTAS DEL GRUPO 75COSTOS DE PRODUCCIÓN EN LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Ilegalidad. Reiteración de jurisprudencia / PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA - Violación. Ampliación de la base gravable de la contribución especial de la Ley 142 de 1994 por inclusión de erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento asociados al servicio objeto de regulación La contribución especial establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, tiene como finalidad recuperar los costos del servicio de control y vigilancia que presta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (…) El inciso segundo del numeral 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, dispone que la tarifa de ese tributo no puede ser superior al 1% de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad vigilada causados en el año anterior al que se hace el cobro. La norma también precisa que los gastos de funcionamiento se tomarán de los estados financieros que se pongan a disposición de la Superintendencia. Entonces, conforme con el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994, el legislador limitó la base gravable de la contribución especial al valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. Así que para determinar la base gravable del tributo en mención debe establecerse qué son gastos de funcionamiento, toda vez que el

monto de la contribución especial depende de la información contenida en los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia, que deben reflejar la realidad económica del ente prestador del servicio público objeto de vigilancia y control. Ahora, de acuerdo con la definición de gastos del Plan General de Contabilidad Pública y la definición literal de la expresión “funcionamiento” son gastos de funcionamiento “la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario”. La anterior noción de gastos de funcionamiento fue acogida por la Sección en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, que anuló el inciso 6° de la descripción de la Clase 5 - Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante la Resolución 20051300033635 de 2005 de la SSPD (…) En consecuencia, solo hacen parte de la base gravable de la contribución especial, prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, esto es, en palabras de la Sección, “aquellos [gastos] que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí, necesaria e inescindible con la prestación de los servicios sometidos a la

vigilancia, control, inspección y regulación” de la entidad demandada. No hacen parte de dicha base, gastos que no sean de funcionamiento, o que siéndolo, no estén asociados al servicio sometido a regulación o vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Tampoco hacen parte de dicha base, los costos de producción. En los anteriores términos, de acuerdo con 2

Radicado: 11001-03-27-000-2012-00054-00 [19762] Demandante: ACOLGEN Y OTRO el criterio de la Sección, fijado en el fallo del 23 de septiembre de 2010 y que en adelante se ha reiterado, las cuentas del grupo 75-costos de producción del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios no integran la base gravable de la contribución especial, fundamentalmente porque “la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994, ya que de haber sido esa la intención del legislador así lo hubiera contemplado legalmente, teniendo en cuenta el fundamento contable que tiene la base gravable comentada”. En conclusión, los costos de producción equivalen a aquellas erogaciones asociadas directamente con la producción de los bienes o prestación de los servicios, mediante las cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios obtienen sus ingresos en desarrollo de su actividad. Por su parte, los gastos de funcionamiento corresponden a las erogaciones que, a diferencia de los costos, se utilizan de manera directa o indirecta, y que son necesarias para cumplir las funciones propias de la actividad de dichas

empresas. Para el caso que ocupa la atención de la Sala, corresponde decir que la SSPD, en desarrollo de la facultad otorgada por el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, expidió la Resolución SSPD 20111300008735 de 12 de abril de 2011, mediante la cual fijó las erogaciones de gastos de funcionamiento asociados a la prestación de los servicios sometidos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia para la liquidación de la contribución especial prevista en el numeral 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. En ese acto administrativo, en el artículo 1º, cuya nulidad parcial se pide en este proceso, la SSPD incluyó como gastos de funcionamiento, cuentas que pertenecen al Grupo 75costos de producción del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios, estas son: servicios personales (7505), servicios generales (7510), arrendamientos (7516), licencias, contribuciones y regalías (7535), órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones (7540), honorarios (7542), servicios públicos (7545), materiales y otros costos de operación (7550), seguros (7560), impuestos y tasas (7565), órdenes y contratos por otros servicios (7570). Como ya se precisó, la voluntad del legislador contenida en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 es que solo los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a vigilancia de la SSPD son los que conforman la base gravable de la contribución especial, y no los costos de producción ni los gastos de funcionamiento que no estén asociados al servicio sometido a vigilancia. En los anteriores términos, al

considerar los costos de producción (grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios) como gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio e incluirlos para liquidar la contribución especial en el artículo 1º de la Resolución SSPD 2011300008735 de 2011 se amplía la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas, lo que contraría el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994. En consecuencia, la SSPD desconoció el principio de legalidad al ampliar la base gravable de la contribución especial, prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, e interpretó en forma errónea esa norma, por lo que es ilegal el artículo 1º de la Resolución SSPD 20111300008735 del 12 de abril de 2011 y se impone su anulación. Si bien la parte demandante pide la nulidad parcial de la norma, se anula todo el artículo 1º de la citada resolución porque no tiene ningún efecto útil dejar solo el enunciado, pues todas las erogaciones que incluye son cuentas del Grupo 75-costos de producción. Las anteriores razones sirven para desvirtuar la prosperidad de las excepciones de legalidad del acto objeto de demanda y de legalidad del acto objeto de demanda a partir de la aplicación integral del ordenamiento jurídico. Por lo considerado, la Sala declara no probadas la denominada excepción de inconstitucionalidad de la 3

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Demandante: ACOLGEN Y OTRO

expresión “de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación” del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 y las excepciones de “legalidad del acto objeto de demanda” y de “legalidad del acto objeto de demanda a partir de la aplicación integral del ordenamiento jurídico”, propuestas por la demandada y anula la norma acusada.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 79 / LEY 142 DE 1994ARTÍCULO 85 / LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 85 NUMERAL 85.2

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN SSPD-20111300008735 DE 2011 (30 de julio) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SSPDARTÍCULO 1 (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-27-000-2012-00054-00(19762)

Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE GENERADORES DE ENERGÍA

ELÉCTRICAACOLGÉN Y OTRO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el medio de control de nulidad instaurado por la Asociación Colombiana de Generadores de Energía EléctricaACOLGÉN y Ricardo León Restrepo Jaramillo contra el artículo 1 (parcial) de la Resolución SSPD20111300008735 de 12 de abril de 2011, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. DEMANDA En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], la demandante pidió que se declare la nulidad parcial del artículo 1 de la Resolución SSPD-20111300008735 de 12 de abril de 2011, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios [en adelante SSPD]1. La norma demandada dispone lo siguiente [Se subrayan los apartes acusados]: “RESOLUCIÓN SSPD-20111300008735 DE 2011 1 Fls. 1-24 4

Radicado: 11001-03-27-000-2012-00054-00 [19762]

Demandante: ACOLGEN Y OTRO

(Abril 12) “Por la cual se determinan las erogaciones de gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos, para la liquidación de la contribución especial prevista en el numeral 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994”. La Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios (E), en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 5 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y el numeral 32 del artículo 7º del Decreto 990 de 2002, y […] RESUELVE: ART. 1º—Fíjense las siguientes erogaciones de gastos de funcionamiento

asociados a la prestación de los servicios sometidos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos, para la liquidación de la contribución especial prevista en el numeral 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994: • Servicios personales . • Servicios generales . • Arrendamientos . • Licencias, contribuciones y regalías . • Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones. • Honorarios . • Servicios públicos . • Materiales y otros . • Seguros . • Impuestos y tasas . • Órdenes y contratos por otros servicios . […]”2 En la demanda se solicitó la suspensión provisional de los apartes subrayados. El despacho sustanciador, por auto de 7 de octubre de 2016, decretó la medida cautelar3. La demandada interpuso recurso de súplica pero la Sala, en providencia de 24 de mayo de 2018, confirmó la decisión4. La parte demandante invocó como violadas las siguientes normas: - Artículos 95 [9] y 338 de la Constitución Política - Artículos 79 y 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 Como concepto de la violación, la demandante expuso los argumentos que se resumen así: El aparte demandado desconoce las normas superiores en que debe fundarse. El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 estableció las contribuciones especiales que deben pagarse a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y sus elementos esenciales (sujetos, hecho generador, tarifa y base gravable). Para determinar la base gravable, la intención del legislador fue que se incluyeran

solo los gastos de funcionamiento asociados con el servicio sometido a regulación. 2 Fl. 33 respaldo 3 Fls. 43-49 Cdno medica cautelar 4 Fls. 60-62 Cdno medica cautelar 5

Radicado: 11001-03-27-000-2012-00054-00 [19762] Demandante: ACOLGEN Y OTRO Los gastos de funcionamiento y los gastos de funcionamiento asociados al servicio son conceptos distintos. El primero es un concepto amplio que contiene al segundo y lo excede en su alcance.

Los gastos de funcionamiento son equivalentes a los gastos operacionales, es decir, los normalmente ejecutados dentro del objeto social. Los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, son los inherentes o inseparables del servicio respectivo, de manera que si no se incurre en estos no puede prestarse el servicio. Hay gastos de funcionamiento que no están asociados al servicio. Sin embargo, en la resolución demandada se establece que la base de la contribución está conformada por todas las cuentas de la clase 5 (Gastos), con las adiciones de las cuentas del grupo 75 (Costos de producción). El acto demandado incluye dentro de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, las cuentas del grupo 75-costos de producción (7505servicios personales, 7510 servicios generales, 7516-arrendamientos, 7535licencias contribuciones y regalías, 7540- órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, 7542honorarios, 7545servicios públicos, 7550materiales y otros costos de operación, 7560-seguros, 7565—impuestos y tasas y

7570- órdenes y contratos por otros servicios). Así que la demandada pretende modificar la base gravable de la contribución especial al incluir los costos de producción, a pesar de que el legislador determinó que solo serían los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación. Lo anterior viola los artículos 79 y 85.2 de la Ley 142 de 1994, puesto que la determinación de la base gravable de la contribución especial tiene reserva legal. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no puede regular la base gravable de la contribución de forma diferente a la prevista en la ley. Al hacerlo, desconoce el principio de legalidad. Además, en la resolución demandada no se indica la forma de liquidación que se utilizó para el cobro a las empresas de servicios públicos objeto de vigilancia, lo cual implica un vicio de falta de motivación. Para calcular la base gravable no pueden incluirse los gastos que no estén asociados al servicio objeto de regulación por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a las pretensiones de la demanda porque no se evidencia la violación alegada5. Formuló como excepciones de fondo las siguientes:

1. Excepción de legalidad del acto objeto de demanda Sostuvo que de la sentencia de 23 de septiembre de 2010 del Consejo de Estado se infiere que del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de 5 Fls. 109-122

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Demandante: ACOLGEN Y OTRO

Servicios Públicos Domiciliarios existen erogaciones aptas para la fijación de la contribución. Todos los ítems escogidos por la Superintendencia comprenden erogaciones asociadas, clara y directamente, con la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene sus ingresos, razón suficiente para que integren la base gravable. A su juicio, “todos tienen que ver con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico” como se explica a continuación: Servicios personales son valores que implican una erogación efectiva de recursos, pues sin el personal humano calificado no es posible prestar el servicio en forma oportuna, eficiente, eficaz, segura y con calidad. Esos gastos incluyen los sueldos del personal, horas extras y festivos, primas, vacaciones, bonificaciones, subsidio familiar, auxilio de transporte, cesantías, intereses a las cesantías, dotación a trabajadores, aportes parafiscales, seguridad social, ARL, pensiones, entre otros. Gastos generales son valores que implican una erogación efectiva de recursos por el prestador, entre ellos se destacan: el pago de suscripciones y afiliaciones a medios de comunicación (revistas, publicidad y propaganda) para promover el servicio. También el pago de viáticos y gastos de viaje; transporte, fletes y acarreos; fotocopias, útiles y papelería; seguridad industrial (salud ocupacional); costos por control de calidad y licencias y salvoconductos, todos necesarios para asegurar la operación.

Arrendamientos representa el valor pagado por el ente prestador de servicios públicos domiciliarios, originados en arrendamientos de bienes destinados para el desarrollo del objeto social. Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones implican una erogación efectiva para asegurar una prestación eficiente, efectiva, confiable y segura del servicio público domiciliario. Estos gastos incluyen el mantenimiento de las construcciones y edificaciones, de la maquinaria y equipos de oficina de la empresa, de equipos de transporte, tracción, elevación y de las líneas y redes, entre otros. Honorarios son erogaciones efectivas que integran los gastos de funcionamiento por ser efectuadas por el prestador para asegurar una operación confiable y una prestación eficiente, efectiva y segura del servicio público domiciliario. Incluye asesorías técnicas para la operación, diseños y estudios para las redes actuales y las nuevas. Y la atención de reclamaciones, quejas, peticiones, recursos de los usuarios y de las investigaciones que inicie la SSPD. Servicios públicos son erogaciones que efectivamente deben hacerse porque si no se pagan las facturas los servicios públicos son suspendidos y la empresa no podría operar. Materiales y otros costos operacionales incluye los desembolsos efectivos que la empresa debe hacer por repuestos de vehículos, llantas, neumáticos, 7

Radicado: 11001-03-27-000-2012-00054-00 [19762] Demandante: ACOLGEN Y OTRO combustibles, lubricantes necesarios para asegurar el stock requerido de vehículos para atender la operación de forma eficiente, confiable y segura.

También incluye en este ítem los elementos y accesorios de energía, asociados a

la prestación del servicio ya que la empresa no podría asegurar una prestación eficiente sin el suministro confiable de energía para las áreas operativa, técnica y administrativa. Asimismo, están los costos de gestión ambiental. Seguros que debe asumir anualmente para asegurar los bienes y activos de la empresa, tales como seguros de manejo, de cumplimiento, de incendio, de responsabilidad civil extracontractual, entre otros. Órdenes y contratos por otros servicios. Esta cuenta cubre los recursos que la empresa debe desembolsar por aseo, vigilancia, casino, cafetería, toma de lecturas, suministros, servicios informáticos, servicios de instalación y desinstalación y otros contratos.

2. Excepción de legalidad del acto demandado a partir de la aplicación integral del ordenamiento jurídico La contribución especial a cargo de los prestadores de los servicios públicos, prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, tiene justificación constitucional

[arts. 95-9, 150-12, 338 –inc. 2 y 370]. Una interpretación armónica de las normas constitucionales y del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 permite afirmar que la contribución especial tiene las siguientes características:

1. Su fin específico es recuperar los costos del servicio de vigilancia y control, por lo que el cálculo de esta debe hacerse atendiendo los costos para el ejercicio de esas dos funciones.

2. Uno de los factores para calcularla es la estimación de los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos en el período anual respectivo de la Superintendencia y que sea necesaria únicamente para cubrir su presupuesto durante dicho periodo.

3. Otro factor para su cálculo son los costos de vigilancia en que incurra la

Superintentencia.

4. Si la SSPD tiene excedentes debe transferirlos al contribuyente o abonarlos para periodos posteriores

5. La contribución es la única fuente de financiación de la Superintendencia, además de la venta de sus publicaciones.

Así que no es aceptable interpretar en forma aislada el numeral 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como lo pretende hacer la parte demandante. Es necesario interpretar la norma en conjunto para desentrañar su sentido que, en concreto, es garantizar la financiación del ente de control, única y exclusivamente a lo que sus costos demande para que pueda cumplir su función constitucional de control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios [art. 370 CP]. Tal interpretación también debe armonizarse con las normas constitucionales, si se tiene en cuenta que debe asegurarse la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios a todos los habitantes del territorio nacional, lo que solo se 8

Radicado: 11001-03-27-000-2012-00054-00 [19762] Demandante: ACOLGEN Y OTRO garantiza con el ejercicio de los deberes de regulación, control y vigilancia permanente sobre los mismos.

Por último, aseguró que en el acto general, cuya nulidad se pide, se hizo una ilustración normativa y jurisprudencial suficiente para motivarlo. Por lo anteriormente expuesto, pidió que se denieguen las pretensiones de la demanda. PRONUNCIAMIENTO DE LA ACTORA FRENTE A LAS EXCEPCIONES La demandante se opuso a las excepciones propuestas por la SSPD, en los siguientes términos6:

La intención de la Ley 142 de 1994, en cuanto a la determinación de la base gravable de las contribuciones especiales, fue incluir únicamente los gastos asociados al servicio sometido a regulación. Los demás gastos no hacen parte de la base gravable. La resolución demandada incluyó conceptos que no hacen parte de la base gravable de la contribución porque corresponden a la cuenta contable del grupo 75 “costos de producción” y no a gastos, como lo ordena el artículo 85.2 de la referida ley. Acudió a algunos pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se ha indicado que los costos y gastos no son conceptos equiparables7. Y que son los gastos asociados al servicio sometido a vigilancia y control de la SSPD los que deben incluirse para calcular la contribución. La SSPD no puede tener injerencia alguna en la determinación de la base gravable de la contribución y debe ceñirse a lo dispuesto en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. No le está permitido fijar una base gravable con criterios más amplios a los establecidos en la ley, pues con ello se extralimita en el ejercicio de sus funciones. En cuanto a la motivación del acto, sostuvo que solo se limita a transcribir ampliamente la sentencia de 23 de septiembre de 2010 del Consejo de Estado pero no hace una valoración jurídica de fondo en relación con la adecuación normativa de cada una de las cuentas que hacen parte de la base gravable de la contribución especial, lo que dificulta su interpretación y control. AUDIENCIA INICIAL El 3 de octubre de 2018, se celebró la audiencia inicial en la que en la etapa de

fijación del litigio se indicó que se resuelve el siguiente problema jurídico: 6 Fls. 126-131 7 Sentencia de 23 de septiembre de 2010, Rad. 11001-03-27-000-2007-00049-00 [16874], M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 9

Radicado: 11001-03-27-000-2012-00054-00 [19762] Demandante: ACOLGEN Y OTRO ¿Si las erogaciones indicadas en el artículo 1 de la Resolución SSPD20111300008735 de 2011 exceden o no lo dispuesto en el artículo 85 [85.2] de la Ley 142 de 1994 como base gravable de la contribución especial?

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante guardó silencio. La demandada se refiere a la sentencia de 31 de mayo de 2018 del Consejo de Estado8, en la que se estudió la legalidad de la Resolución SSPD20131300029415 del 1º de agosto de 2013, por la cual se fijó la tarifa de contribución especial de 2013 y se estableció la base de liquidación, el procedimiento para el recaudo y se dictan otras disposiciones. En ese pronunciamiento se excluyen de la base gravable las cuentas 7505 (servicios personales), 7517 (arrendamientos), 7540 (órdenes de contratos de mantenimiento), 7550 (materiales y costos de operación) y 7570 (contratos otros servicios) contenidas en el artículo 2 del citado acto. En virtud del anterior pronunciamiento, la SSPD entiende que es viable que el

Consejo de Estado, para la vigencia del 2011, tenga como ajustadas al concepto de gastos de funcionamiento las cuentas 7510 (generales), 7542 (honorarios), 7545 (servicios públicos) y 7560 (seguros), que pertenecen al Grupo 75. De todas formas, insistió en que las cuentas del Grupo 75 (costos de operación) son gastos de funcionamiento que conforman la base gravable de la contribución especial. Advirtió que no es cierto que no exista definición contable de gastos de funcionamiento. Para soportarlo, se refirió a un salvamento de voto presentado por la magistrada Beatriz María Martínez Quintero del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en varios procesos9, en el que sostuvo que el concepto de gastos de funcionamiento no es ajeno al sistema tributario colombiano, pues son todas aquellas erogaciones que se relacionen directamente con servicios personales y/o generales, y transferencias corrientes y de capital. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación y sostuvo que no se puede hacer una interpretación literal del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, pues el legislador actuó por fuera de la naturaleza constitucional de la base gravable, prevista en el artículo 338 de la Constitución. A su entender, también se vulneran los artículos 95.9, 365 y 370 de la misma normativa. Solicitó que se declare probada l