CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2012-00054-00(19762)A-2018

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Reiteración de jurisprudencia. Procedibilidad / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Conceptos que integran la base gravable de la contribución especial / INCLUSIÓN DEL GRUPO 75 DE COSTOS DE PRODUCCIÓN EN LA BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 – Improcedibilidad. Por cuanto no es procedente asimilar o equiparar los conceptos de costos y gastos de

funcionamiento / COSTOS DE PRODUCCIÓN Y GASTOS DE FUNCIONAMIENTO

– Diferencias / PRECEDENTE JUDICIAL DEL CONSEJO DE ESTADO RELATIVO A LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Alcance. No se ha limitado a efectuar una interpretación exegética del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 En los términos del recurso de súplica interpuesto por la entidad demandada, la Sala debe decidir si la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 1 de la Resolución No. SSPD-20111300008735 de 12 de abril de 2011, decretada mediante auto del 7 de octubre de 2016, es improcedente. La inconformidad del recurrente radica en que la Corporación incurre en un error al efectuar una interpretación exegética del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, toda vez que los costos hacen parte de los gastos de funcionamiento de la entidad y, por tanto, deben incluirse en la base gravable de la contribución especial, pues esa fue

la intención del legislador. La Sala considera que la suspensión provisional decretada por la Magistrada Sustanciadora del proceso debe confirmarse, toda vez que se fundamenta en el precedente judicial que de forma reiterada ha desarrollado la Sección sobre los conceptos que integran la base gravable de la contribución especial, en el sentido de que es contrario al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 la inclusión del Grupo 75 -Costos de producción-, pues ello significa su ampliación con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas. Lo anterior, por cuanto no es procedente asimilar o equiparar los conceptos de costos y gastos de funcionamiento, pues al tenor del numeral 4.2.8.4.3 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, los costos se encuentran asociados directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, esto es, el funcionamiento operativo y de producción de los servicios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos, en tanto que los gastos de funcionamiento, para efectos de la contribución, corresponden a las erogaciones que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir, los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación. Cabe anotar que los pronunciamientos de la Sala no se han limitado a efectuar una interpretación exegética del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, sino que por el contrario, en ellos se ha efectuado un

examen sobre la naturaleza de los conceptos que pueden integrar la base gravable de la contribución, teniendo en cuenta la clasificación en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios y la misma diferenciación <<lege lata>> de gastos y costos del sistema jurídico tributario, por lo cual no le asiste razón al recurrente al señalar que se desconoce la finalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por lo anterior, la Sala confirmará la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 1 de la Resolución No. SSPD20111300008735 de 12 de abril de 2011, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 85.2

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN SSPD 201113000008735 DE 2011 (12 de abril) SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – ARTÍCULO 1 (Suspendido) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ilegalidad de la inclusión del Grupo 75 – Costos de Producción dentro de la base gravable de la contribución especial (Ley 142 de 1994) se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 29 de septiembre de 2015, Exp. 25000-23-37-000-2012-00027-01(20874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; de 5 de mayo de 2016, Exp. 25000-23-37-000-2013-00029-01(21714), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; de 25 de abril de 2016, Exp. 25000-23-37-0002012-00503-01(21246), C.P. Martha Teresa Briceño; de 11 de mayo de 2017, Exp. 11001-03-27-000-2013-00021-00(20179), C.P. Milton Chaves García; de 29 de junio de 2017, Exp. 25000-23-37-000-2012-00455-01(21724); de 20 octubre de 2017, Exp.

11001-03-27-000-2015-00064-00(22067), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-27-000-2012-00054-00(19762)

Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE GENERADORES DE ENERGÍA

ELÉCTRICA – ACOLGEN

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS AUTO La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por la entidad demandada contra la providencia de 7 de octubre de 20161, mediante la cual la magistrada sustanciadora del proceso, decretó la suspensión de los efectos del artículo 1 de la Resolución No. SSPD-20111300008735 de 12 de abril de 2011, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. AUTO OBJETO DE SÚPLICA Mediante providencia de 7 de octubre de 2016, la magistrada sustanciadora del

proceso decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del 1 Fls. 43-49 c.s.p. artículo 1 de la Resolución No. SSPD-20111300008735 de 12 de abril de 2011, “Por la cual se determinan las erogaciones de gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos, para la liquidación de la contribución especial prevista en el numeral 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994”, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Señaló que respecto a los conceptos que hacen parte de la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, la Sala en sentencia de 1 de junio de 2016, proferida en el expediente No. 25000232700020120028301 (21702), inaplicó el artículo 1 de la resolución acusada, toda vez que la inclusión de los costos de producción (Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos) es contraria al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, en tanto que amplía la base gravable del tributo con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas. RECURSO DE SÚPLICA El apoderado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, interpuso recurso de súplica en contra de la providencia de 7 de octubre de 2016, en el cual solicitó se revoque la providencia recurrida, ya que la misma parte de un supuesto errado, esto es, que las cuentas del Grupo 75 no se pueden equiparar a

los gastos de funcionamiento. Indicó que es errado considerar que no existe una definición contable aplicable a los gastos de funcionamiento, toda vez que en el salvamento de voto de la sentencia de 10 de junio de 2016, proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el expediente No. 2015-00451 se indica que éstos “…son aquellas erogaciones que realiza el estado para su posible operación y el cumplimiento de sus funciones, cuyas partidas generales, según lo expone la Dirección General del Presupuesto Público Nacional en el artículo denominado ‘Aspectos Generales del Proceso Presupuestal Colombiano son: Gastos de Personal (…) Gastos generales (…) Transferencias corrientes y de capital…2” 2 Fls. 53-54. Manifestó que la providencia recurrida no hizo un análisis sobre el fin del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, pues efectuó una interpretación exegética al señalar que en el sentido técnico de las palabras a voces de los artículos 27 a 29 del Código Civil, la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de funcionamiento, por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994. Expresó que la providencia incurre en error al desestimar las cuentas del Grupo 75 - Costos de Operación como gastos de funcionamiento, en tanto que no es cierto que estos carezcan de definición contable como gastos de funcionamiento. Arguyó que no se explicó cuál era el perjuicio irremediable si no se decreta la medida cautelar, ya que para casos particulares la Corporación ha procedido a la inaplicación del acto general, ni se indicó cómo se afecta o se agrava el interés

público en caso de negarse el decreto de la suspensión provisional. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de súplica interpuesto por la entidad demandada, la Sala debe decidir si la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 1 de la Resolución No. SSPD-20111300008735 de 12 de abril de 2011, decretada mediante auto del 7 de octubre de 2016, es improcedente. La inconformidad del recurrente radica en que la Corporación incurre en un error al efectuar una interpretación exegética del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, toda vez que los costos hacen parte de los gastos de funcionamiento de la entidad y, por tanto, deben incluirse en la base gravable de la contribución especial, pues esa fue la intención del legislador. La Sala considera que la suspensión provisional decretada por la Magistrada Sustanciadora del proceso debe confirmarse, toda vez que se fundamenta en el precedente judicial que de forma reiterada3 ha desarrollado la Sección sobre los conceptos que integran la base gravable de la contribución especial, en el sentido de que es contrario al artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 la inclusión del Grupo 3 Expedientes Nos. 20874 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 21714 Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 21246 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; 20179 C.P. Milton Cháves García; 21724 y 22067 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 75 -Costos de producción-, pues ello significa su ampliación con erogaciones que no hacen parte de los gastos de funcionamiento de las entidades vigiladas.

Lo anterior, por cuanto no es procedente asimilar o equiparar los conceptos de costos y gastos de funcionamiento, pues al tenor del numeral 4.2.8.4.3 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, los costos se encuentran asociados directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, esto es, el funcionamiento operativo y de producción de los servicios, de los cuales un ente económico obtuvo sus ingresos, en tanto que los gastos de funcionamiento, para efectos de la contribución, corresponden a las erogaciones que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir, los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación4. Cabe anotar que los pronunciamientos de la Sala no se han limitado a efectuar una interpretación exegética del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, sino que por el contrario, en ellos se ha efectuado un examen sobre la naturaleza de los conceptos que pueden integrar la base gravable de la contribución, teniendo en cuenta la clasificación en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios y la misma diferenciación lege lata de gastos y costos del sistema << >> jurídico tributario, por lo cual no le asiste razón al recurrente al señalar que se desconoce la finalidad del artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994. Por lo anterior, la Sala confirmará la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 1 de la Resolución No. SSPD-20111300008735 de 12 de

abril de 2011, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, sentencia de 23 de septiembre de 2010. Exp. 11001-03-27-000-2007-00049-00 (16874). RESUELVE CORFÍRMASE la providencia de 7 de octubre de 2016, mediante la cual la magistrada sustanciadora del proceso decretó la suspensión de los efectos del artículo 1 de la Resolución No. SSPD-20111300008735 de 12 de abril de 2011, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ