CE-SECCION CUARTA-11001-03-27-000-2012-00056-00(19797)A-2017

AUDIENCIA INICIAL – Generalidades / EXCEPCIÓN GENÉRICA – No probada / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL EN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Improcedencia. No es requisito para demandar un acto de carácter general a través del medio de control de nulidad / FIJACIÓN DEL LITIGIO El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, propuso la excepción genérica de conformidad con lo establecido en el artículo 306 del CPC [artículo 282 del CGP]. El Despacho advierte que no se encuentran probados los hechos que constituyen una excepción previa para ser declarada de oficio. Por su parte, la DIAN no propuso excepciones que deban ser resueltas en esta oportunidad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 180 numeral 6 del CPACA. […] De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general, a través del medio de control de nulidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 306 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) – ARTÍCULO 282 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1242 DE 2003 (19 de mayo) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - ARTÍCULO 1 (PARCIAL) / DECRETO 1242

DE 2003 (19 de mayo) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICOARTÍCULO 2 (PARCIAL) / DECRETO 1242 DE 2003 (19 de mayo) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - ARTÍCULO 3 (PARCIAL) / DECRETO 1242 DE 2003 (19 de mayo) MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICOARTÍCULO 5 (PARCIAL)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-27-000-2012-00056-00(19797)

Actor: Elsy Alexandra López Rodríguez y Carlos Alberto Bernal Botero

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público

AUTO AUDIENCIA INICIAL Asunto: Medio de control de nulidad Expediente: 11001-03-27-000-2012-00056-00 [19797]

Demandante: Elsy Alexandra López Rodríguez y Carlos Alberto Bernal Botero Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Medio de control de nulidad

Audiencia Inicial En Bogotá D.C., a los cuatro (4) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017), siendo las 10:35 a.m., se constituye el Despacho en audiencia pública para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA

dentro del proceso de la referencia.

1. ASISTENTES Se concede el uso de la palabra a cada uno de los asistentes para que se

identifiquen: DEMANDANTE: ELSY ALEXANDRA LÓPEZ RODRÍGUEZ, identificada con cédula de ciudadanía 51.932.256 de Bogotá y T.P. 68.473 del C.S. de la J. CARLOS ALBERTO BERNAL BOTERO, no asistió a la diligencia.

DEMANDADO: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO -. Apoderado Diego Ignacio Rivera Mantilla, identificado con cédula de ciudadanía 91.216.867 de Bucaramanga y T.P. 45408 del C.S. de la J., quien concurre por delegación del Ministro de Hacienda y Crédito Público, a quien se le reconoce personería para actuar en el proceso, de acuerdo con la Resolución 2736 de 23 de agosto de

2013.

TERCERO VINCULADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -. Apoderada Maritza Alexandra Díaz Granados, identificada con cédula de ciudadanía 46.378.506 de Sogamoso y T.P. 121.310 del C.S. de la J., quien tiene personería para actuar en el proceso.

MINISTERIO PÚBLICO: Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación,

doctor MAURICIO MOLANO CURREA.

AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO: No se hizo presente en esta diligencia.

EXCUSAS: Se deja constancia de que no existe solicitud de aplazamiento de la audiencia.

Expediente: 11001-03-27-000-2012-00056-00 [19797]

Demandante: Elsy Alexandra López Rodríguez y Carlos Alberto Bernal Botero Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Medio de control de nulidad Audiencia Inicial En este estado de la diligencia, el Consejero Ponente indica a las partes la finalidad de la audiencia, que es la fijación del litigio, de acuerdo con el artículo 180 del CPACA.

2. SANEAMIENTO DEL PROCESO En cumplimiento del artículo 207 del CPACA, se advierte que no se observan irregularidades que afecten la validez y eficacia del proceso o causal de nulidad que deba declararse. Ello, porque en este caso, el medio de control procedente es el de nulidad, la competencia recae en el Consejo de Estado por tratarse de un proceso en única instancia en el que se debate la legalidad de un acto administrativo de carácter general, por el que el Presidente de la República reglamentó los artículos 326 y 327 del Estatuto Tributario. Además, las actuaciones surtidas en el proceso fueron notificadas en debida forma a las partes.

La decisión se notifica en estrados.

3. EXCEPCIONES PREVIAS El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, propuso la excepción genérica de conformidad con lo establecido en el artículo 306 del CPC [artículo 282 del CGP].1 El Despacho advierte que no se encuentran probados los hechos que constituyen una excepción previa para ser declarada de oficio. Por su parte, la DIAN no propuso excepciones que deban ser resueltas en esta oportunidad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 180 numeral 6 del CPACA.

Esta decisión se notifica en estrados.

4. CONCILIACIÓN 1 Folio 61 c. p.

Expediente: 11001-03-27-000-2012-00056-00 [19797]

Demandante: Elsy Alexandra López Rodríguez y Carlos Alberto Bernal Botero Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Medio de control de nulidad Audiencia Inicial De conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con el artículo 161 del CPACA, la conciliación no constituye requisito de procedibilidad para demandar un acto general, a través del medio de control de nulidad.

5. FIJACIÓN DEL LITIGIO Actos demandados Los demandantes pidieron la nulidad de las expresiones “que enajenen su inversión” y “dentro del mes siguiente a la fecha de transacción o venta” del artículo 1, “transferencia” y “transferencias” del artículo 2, “venta o de la transacción” del artículo 3 y “operaciones de enajenación” del artículo 5 del Decreto 1242 de 2003, por el cual el Presidente de la República, a través del Gobierno Nacional, reglamentó los artículos 326 y 327 del Estatuto Tributario.

La norma demandada dispone: “DECRETO 1242 DE 2003

(Mayo 19) Por el cual se reglamentan los artículos 326 y 327 del Estatuto Tributario. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en los artículos 326 y 327 del Estatuto Tributario,

DECRETA: Artículo 1º. Obligación de presentar declaración de renta y complementarios. Para efectos de lo previsto en el artículo 326 del Estatuto Tributario, los titulares de la inversión extranjera que enajenen su inversión deberán presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios con pago del impuesto a cargo generado por cada operación o transacción, directamente o a través de su representante, agente o apoderado, en los bancos y demás entidades autorizadas, ubicados en la jurisdicción de la Administración de Impuestos Nacionales o de Impuestos y Aduanas Nacionales que corresponda a la dirección del representante, agente o apoderado del inversionista según el caso.

La declaración de renta y complementarios se deberá presentar dentro del mes siguiente a la fecha de la transacción o venta, para lo cual se podrá utilizar el formulario prescrito por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para el año gravable inmediatamente anterior o el que esta misma entidad autorice para el efecto.

Expediente: 11001-03-27-000-2012-00056-00 [19797]

Demandante: Elsy Alexandra López Rodríguez y Carlos Alberto Bernal Botero Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Medio de control de nulidad Audiencia Inicial La presentación de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios por cada operación será obligatoria, aún en el evento en que no se genere impuesto a cargo por la respectiva transacción.

Artículo 2º. Registro del cambio de titular ante el Banco de la República. Sin perjuicio de los documentos exigidos por el Banco de la República para registrar el cambio de titular de la inversión extranjera conforme con el Régimen de

Inversiones Internacionales, para efectos fiscales el inversionista deberá presentar al Banco de la República, conjuntamente con dichos documentos, aquellos que acrediten la declaración, liquidación y pago del impuesto que se genere por la respectiva operación. Para estos efectos el cambio de titular de la inversión extranjera comprende todos los actos que implican la transferencia de la titularidad de los activos fijos en que está representada, ya sean acciones o aportes en sociedades nacionales, u otros activos poseídos en el país por extranjeros sin residencia o domicilio en el mismo, incluyendo las transferencias que se realicen a los nacionales. Artículo 3º. Documentos soporte de la Declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios. Para efectos de ejercer las facultades de fiscalización sobre la declaración tributaria que se presente por el cambio de titular de la inversión extranjera, los inversionistas extranjeros directamente o a través de su representante, agente o apoderado deberán conservar por cada operación o transacción los siguientes documentos, informaciones y pruebas soportes de la declaración, por el término establecido en el artículo 632 del Estatuto Tributario y presentarlos a la Administración Tributaria cuando ésta los requiera:

1. Fotocopia del contrato de venta o de la transacción correspondiente en la que conste: identificación tributaria del inversionista cedente, del cesionario y de la sociedad receptora de la inversión extranjera, así como del activo en que está representada la inversión.

[…]

11. Certificación de la respectiva Bolsa de Valores cuando la enajenación se haya efectuado por este medio. […] Artículo 5º. Independencia de cada declaración tributaria. Toda declaración que

se presente dentro de un mismo período fiscal por cada una de las operaciones de enajenación que impliquen la transferencia de la titularidad de la inversión extranjera, es independiente. En consecuencia, las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios que se presenten con posterioridad a la declaración inicial, respecto de operaciones diferentes, no serán consideradas como correcciones. Cuando se presente una corrección a la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios respecto de una misma operación, se aplicarán las disposiciones generales contenidas en el Estatuto Tributario”. Demanda La parte demandante invocó como violadas las siguientes normas: Expediente: 11001-03-27-000-2012-00056-00 [19797]

Demandante: Elsy Alexandra López Rodríguez y Carlos Alberto Bernal Botero Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Medio de control de nulidad Audiencia Inicial - Artículos 58, 95, 189 numerales 10 y 11, 228, 338 y 363 de la Constitución Política. - Artículo 326 del Estatuto Tributario.

Se concede el uso de la palabra a las partes para que expongan los argumentos de la demanda, la contestación de la demanda y el escrito allegado por la DIAN, en calidad de tercero vinculado, por el cargo de violación a las normas superiores y los principios constitucionales. Para tal efecto, el Despacho le otorga a las partes cinco minutos. La parte demandante solicita la nulidad de algunas expresiones contenidas en los artículos 1, 2, 3 y 5 del Decreto 1242 de 2003, bajo los siguientes argumentos: El artículo 326 del Estatuto Tributario dispone que para el cambio de titular de

inversión extranjera se debe haber acreditado ante la DIAN, el pago de los impuestos correspondientes a la respectiva transacción. Sin embargo, el Decreto reglamentario 1242 de 2003 no precisó el alcance de las expresiones “transacción y operación”, previstas en la ley, sino que adicionó los términos de “venta, transferencia, enajenación y operaciones de enajenación”, lo cual creó una mayor confusión en los inversionistas extranjeros, pues tales expresiones no son sinónimos sino que tienen un alcance o connotación sustancial diferente. En efecto, las expresiones “transferencia y enajenación” del artículo 326 del Estatuto Tributario, hacen referencia al negocio que se presenta entre los particulares, mientras que las expresiones “transferencia, venta y operaciones de enajenación”, implican el cambio del derecho de dominio sobre un bien. El uso indiscriminado de expresiones en el acto demandado genera una falta de definición de la obligación tributaria tanto sustancial como formal, que evidencia la falta de certeza para la Administración Tributaria y los inversionistas extranjeros, en la medida que no es posible establecer de qué forma podría entenderse cumplida la obligación formal de declarar para poder realizar el cambio de titular de inversión extrajera.

Expediente: 11001-03-27-000-2012-00056-00 [19797]

Demandante: Elsy Alexandra López Rodríguez y Carlos Alberto Bernal Botero Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Medio de control de nulidad Audiencia Inicial El Gobierno excedió la facultad para reglamentar el artículo 326 del Estatuto Tributario al incluir los términos de “venta, transferencia, enajenación y

operaciones de enajenación”, pues no podía establecer requisitos adicionales a los previstos en la ley, como la presentación de varias declaraciones individuales de renta por cada transacción o venta durante un mismo periodo gravable y por parte del mismo contribuyente. Por lo tanto, violó los artículos 189 [numerales 10 y 11] y 338 de la Constitución Política. Así pues, el inversionista extranjero se encuentra en situación de desigualdad frente a un residente fiscal en Colombia, pues éste último, ante una eventual extemporaneidad, solo tendría que liquidar sanción por extemporaneidad por una sola vez, mientras que el inversionista deberá hacerlo por cada transacción que realice. Lo anterior, denota violación al principio de equidad tributaria consagrado en el artículo 363 de la Constitución Política y el principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal en materia tributaria, que se fundamenta en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opone a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: Mediante el Decreto Reglamentario 1242 de 2003, el Gobierno estableció requisitos necesarios para hacer efectivas las obligaciones de carácter formal o sustancial de que trata el artículo 326 del Estatuto Tributario. Lo anterior, en desarrollo de las facultades reglamentarias que expresamente le ha otorgado la ley y la Constitución, lo cual armoniza plenamente con los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Si bien es cierto que el artículo 326 del Estatuto Tributario no se refiere a los

verbos rectores utilizados en el reglamento, tales como transferencia, venta o enajenación de la inversión extranjera, el artículo 327 del mismo estatuto, facultó Expediente: 11001-03-27-000-2012-00056-00 [19797]

Demandante: Elsy Alexandra López Rodríguez y Carlos Alberto Bernal Botero Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Medio de control de nulidad Audiencia Inicial al Gobierno Nacional para determinar las condiciones que los titulares de inversiones extranjeras deben cumplir para efectos del cambio de titular de inversión extranjera.

Entonces, independiente de la denominación que se le dé al acto de transferencia, la finalidad tributaria es la de asegurar que quien invirtió en el país, antes de abandonar su titularidad, demuestre como contribuyente que se encuentra al día en sus obligaciones, particularmente, sobre la utilidad que le generó la enajenación de la inversión. La DIAN solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda bajo los argumentos que se sintetizan a continuación: Los artículos 326 y 327 del Estatuto Tributario señalan una regla legislativa para la regulación de la inversión extranjera, pero con una finalidad netamente tributaria de asegurar que el inversionista que deja su titularidad demuestre que se encuentra al día con el fisco y presente su declaración de renta. En esa medida, cada vez que el titular de una inversión pretenda dejar serlo, deberá presentar la declaración de renta que se genere en la respectiva transacción. La norma demandada se encuentra ajustada a derecho, pues las expresiones “enajenación, venta y transferencia” no exceden la facultad reglamentaria, sino

que se trata de términos, que sin importar su denominación, hacen referencia a una operación de cambio de titular de inversión extranjera. Los cargos propuestos por el demandante no tienen vocación de prosperidad, puesto que no se debe hacer una interpretación literal de cada expresión, ya que la norma no incluye ningún negocio jurídico adicional sino que establece con absoluta transparencia la obligación tributaria de quien cambia de titularidad su inversión, la cual está constituida en la presentación de la declaración de renta dentro del mes siguiente a la transacción o venta correspondiente.

Expediente: 11001-03-27-000-2012-00056-00 [19797]

Demandante: Elsy Alexandra López Rodríguez y Carlos Alberto Bernal Botero Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Medio de control de nulidad Audiencia Inicial Lo anterior, con el fin de ejercer un control para evitar la evasión tributaria.

Además, se deben tener en cuenta las Circulares Externas del Banco de la República, que tratan sobre las obligaciones para efectos del cambio de titular de inversión extranjera. FIJACIÓN DEL LITIGIO Conforme con las pretensiones, el concepto de la violación de la demanda y la contestación de esta, el asunto litigioso versa sobre lo siguiente:

1. Si las expresiones “que enajenen su inversión”, “dentro del mes siguiente a la fecha de transacción o venta”, “transferencia”, “transferencias”, “venta o de la transacción”, “enajenación” y “operaciones de enajenación”, que están previstas en los artículos 1, 2, 3 y 5 del Decreto Reglamentario 1242 de 19 de

mayo de 2003, desconocen lo previsto en el artículo 338 Constitución Política, en cuanto a si dan certeza de las obligaciones tributarias y, en consecuencia, si también vulneran el artículo 326 del Estatuto Tributario en observancia de los principios de legalidad, seguridad jurídica, confianza legítima, equidad e igualdad. Se le otorga la palabra a las partes para que se pronuncien sobre la fijación del litigio: La parte demandante manifiesta que está de acuerdo con la fijación del litigio. El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público afirma que también está de acuerdo con la fijación del litigio. El apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales señaló que está de acuerdo con la fijación del litigio. El Ministerio Público manifiesta que también está de acuerdo con la fijación del litigio.

6. MEDIDAS CAUTELARES Expediente: 11001-03-27-000-2012-00056-00 [19797]

Demandante: Elsy Alexandra López Rodríguez y Carlos Alberto Bernal Botero Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Medio de control de nulidad Audiencia Inicial El Despacho recuerda que por auto de 13 de octubre de 2016,2 la entonces Consejera Ponente negó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1, 2, 3 y 5 –parciales-del Decreto Reglamentario 1242 de 2003. El citado auto no fue impugnado por las partes.

7. DECRETO DE PRUEBAS Con el valor que corresponda, el Despacho tiene como pruebas los documentos

allegados por las partes en la demanda y en la contestación de la demanda. Esta decisión se notifica en estrados.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN De acuerdo con el artículo 181 [último inciso] del CPACA, se corre traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten por escrito sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo estima pertinente, emita concepto en el presente proceso.

Vencido el término para presentar los alegatos de conclusión, se ordena a la Secretaría que pase el expediente al Despacho para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 181 [último inciso] del CPACA. 2 Folios 83 a 98 cuaderno de suspensión provisional.

Expediente: 11001-03-27-000-2012-00056-00 [19797]

Demandante: Elsy Alexandra López Rodríguez y Carlos Alberto Bernal Botero Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Medio de control de nulidad Audiencia Inicial La anterior providencia se notifica por estrados y se da por terminada esta audiencia a las 11:00 a.m del 4 de octubre de 2017.

En constancia de la realización de la audiencia y la aprobación del acta, firman,

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero Ponente

ELSY ALEXANDRA LÓPEZ RODRÍGUEZ

Demandante

NO ASISTIÓ

CARLOS ALBERTO BERNAL BOTERO

Demandante

DIEGO IGNACIO RIVERA MANTILLA

Apoderada del Demandado, Ministerio de Hacienda y Crédito Público

MARITZA ALEXANDRA DÍAZ GRANADOS Apoderada de la DIAN

MAURICIO MOLANO CURREA

Ministerio Público